Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2016/93 E.  ,  2016/2088 K.

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONBEŞİNCİ DAİRE

Esas No : 2016/93

Karar No : 2016/2088

Temyiz Eden (Davalı) :

Vekilleri :

Karşı Taraf (Davacılar) :

1-

2-

Vekili :

İstemin Özeti: … İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti :Savunma verilmemiştir.

Danışta y Tetkik Hâkimi Düşüncesi:Mahkeme kararının faize ilişkin kısım yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava; ............'ın 31.10.2002 tarihinde ............. Devlet Hastanesinde gerçekleşen doğumu sırasında oluşan kalıcı özürün idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığından bahisle uğranılan zararların karşılığı olarak çocuk için 99.140,58 TL maddi, 200.000 TL manevi, anne için 30.00 TL maddi, 75.000 TL manevi, baba için 30.000 TL maddi, 75.000 TL manevi olmak üzere toplam 509.140,58 TL tazminatın olay tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

… İdare Mahkemesi'nce; Yüksek Sağlık Şurası'nın 09-10.10.2010 tarih ve 11876 sayılı raporunda, idarenin 2/8 oranında kusurlu olduğu, bilirkişi raporuyla oluşan maddi zararın 99.140,58 TL olduğu, idarenin kusur oranı (2/8)'e isabet eden tutar olan 24.785,15 TL'nin davalı idareye başvuru tarihi olan 26.04.2007 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılardan 'a ödenmesi, davacılardan için takdiren 25.000 TL, için 15.000 TL, için 15.000 TL manevi tazminat tutarının davalı idareye başvuru tarihi olan 26.04.2007 tarihinden itibaren yasal faiz yürütülerek davalı idarece tazmini, davacıların fazlaya ilişkin maddi ve manevi tazminat tutarına ve faize ilişkin kısmın reddi yolunda verilen … tarih ve E:… sayılı kararının Danıştay 15. Dairesi'nin 29/05/2014 gün ve E:2013/13094, K:2014/4409 sayılı kararı ile maddi tazminat istemine ilişkin kısmının davacılar yönüyle bozulması üzerine bozulan kısım yönüyle dava dosyası yeniden incelenerek; Davacıların müşterek çocuğu .................ın 31.10.2002 tarihinde ........... Devlet Hastanesinde gerçekleşen doğumu sırasında özürlü kalmasında doğumu gerçekleştiren doktorun kusurlu olduğunun anlaşılması, bu kusurun idarenin hizmet kusuruna karşılık gelmesi ve olayda davalı idareden başka bir kişi veya kurumun da kusurunun tespit edilememesi karşısında, davalı idarece 'ın maddi tazminat talebinin tamamının (99.140,58 TL) başvuru tarihi olan 26.04.2007 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesi gerektiği sonucuna varıldığı, maddi tazminat isteminin kabulü ile davacılardan için 99.140,58 TL maddi tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden (26.04.2007) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılara ödenmesi yolunda karar verilmiştir.

Davalı idare tarafından, adı geçen Mahkeme kararının kabule ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; davacılardan 'ın 31.10.2002 tarihinde Hatay ........................Devlet Hastanesinde normal doğum yoluyla gerçekleşen doğumu neticesinde sol kolunda hareketsizlik gözlemlenmesi üzerine, doğumun gerçekleştirilmesinde sağlık hizmetinin kusurlu sunulduğu gerekçesiyle ailesi tarafından ilgililer hakkında şikayetçi olunarak, doğumda yapılan eksik ve yanlış müdahaleler nedeniyle sakat kaldığı ve hizmet kusuru işlendiği iddiasıyla davacılardan için 40.000 TL maddi, 40.000 TL manevi, davacılardan için 30.000 TL maddi, 30.000 TL manevi, davacılardan için 30.000 TL maddi, 30.000 TL manevi olmak üzere toplam 200.000 TL tazminatın 31.10.2002 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle dava açılmış, 13.3.2013 tarihinde Mahkeme kaydına giren hesap bilirkişisinin raporu doğrultusunda davacılar vekili tarafından verilen ve 30.04.2013 tarihinde Mahkeme kaydına giren Islah Dilekçesi ile tazminat istemi ıslah edilerek, için 99.140,58 TL maddi, 200.000,00 TL manevi, 'ın annesi için 75.000 TL manevi, 'ın babası için 75.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 449.140,58 TL tazminatın ıslahı talebinde bulunulduğu, sonuç olarak için 99.140,58 TL maddi, 200.000 TL manevi, 'ın annesi için 30.000,00 TL maddi, 75.000,00 TL manevi, 'ın babası için 30.000,00 TL maddi, 75.000,00TL manevi olmak üzere toplam 509.140,58 TL tazminatın, olay tarihi olan 31.10.2002 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle davanın açıldığı, dosya kapsamındaki bilirkişi incelemeleri neticesinde Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 22.11.2006 tarih ve 4365 sayılı kararı ile davacılardan 'ın devamlı uzuv tatili niteliğinde işlev kaybının olduğunun tespit edildiği, doğumu yapan doktorun adli yargıda yargılandığı, söz konusu yargılamada doktorun kusurunun bulunup bulunmadığı kusuru varsa oranının tespitine ilişkin Yüksek Sağlık Şurası'nın 09-10.10.2010 tarih ve 11876 sayılı kararında davacılardan 'ın doğumunda B. Pleksus zedelenmesinin meydana gelmiş olduğu, 4600 gr doğum ağırlığı olan bir bebeğin sezaryen ameliyatına alınması gerektiği, bu nedenle doğumu gerçekleştiren doktorun 2/8 (sekizde iki) oranında kusurlu olduğuna karar verildiği, Mahkemece 19.09.2012 tarihli ara kararı ile davacılardan 'ın iş gücü kayıp oranının gösterir bir üniversite hastanesinden rapor alınmasının istenildiği, bu ara karar uyarınca ..............Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından 25.01.2013 tarih ve 2013-6 sayılı raporda davacılardan ' da sürekli iş görmezlik halinin bulunduğu ve sürekli iş görmezlik oranının % 49 (yüzde kırkdokuz) olduğu sonucuna varıldığı, hesap bilirkişisince % 49 olan iş görmezlik oranına tekamül eden 99.140,58 TL maddi zararın idarenin kusur oranı (2/8) tutarında olan 24.785,15 TL'nin davalı idareye başvuru tarihi olan 26.04.2007 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılardan 'a ödenmesine, davacılardan, anne ve babanın her biri için 30.000,00 TL olmak üzere toplam 60.000,00 TL maddi zarar istemiyle ilgili olarak ise; ortada ölüm olayının söz konusu olmaması nedeniyle davacılar tarafından ancak dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak ortaya konulan (tedavi gideri, yol gideri, Sosyal Güvenlik Kurumunun karşılamadığı giderler gibi) ve belgelere dayalı masraflar istenebileceği, 10.02.2012 tarihli ara kararı ile, davacıların Sosyal Güvenlik durumları sorularak, tedavi için gerekli masrafın ne olduğu Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'na sorulduğu, 14.03.2012 tarihinde kayda giren cevabi yazıda davacıların Sosyal Güvenlik Kurumu hak sahipliklerinin bulunmadığı, ancak Gizemnur Agar'ın 18 yaş altı kapsamında tescil edilmiş kişi olarak Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamında tedaviye hak sahibi olduğu ve söz konusu tedavi masraflarının kurumlarınca karşılanmakta olduğu belirtildiğinden söz konusu maddi tazminat istemlerinin karşılanmasına hukuki imkan bulunmadığı, davacıların manevi tazminat istemlerine gelince; sonuç itibariyle yukarıdaki değerlendirmeler çerçevesinde; ............... Devlet Hastanesinin hizmet kusuru nedeniyle uğradığı manevi zararın tazmini amacıyla yaşadığı acı ve üzüntünün kısmen de olsa giderilmesi amacıyla davacılardan için takdiren 25.000 TL, 'ın annesi için 15.000 TL, 'ın babası için 15.000 TL manevi tazminat tutarının davalı 'nca tazmini ve bu manevi zararın davalı idareye başvuru tarihi olan 26.04.2007 tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi gerektiği, fazlaya ilişkin maddi ve manevi tazminat istemi ile faize ilişkin istemlerin ise reddi gerektiği yönündeki kararın Dairemizin 29.05.2014 tarih E: 2013/13094, K: 2014/4409 sayılı kararıyla için hükmedilen maddi tazminata yönelik kısım yönünden bozulması üzerine bozmaya uyularak; davalı idareye bağlı sağlık kuruluşunda görev yapan ve bebeğin doğumunu gerçekleştiren doktorun 2/8 oranında kusurlu olduğu Yüksek Sağlık Şurası kararıyda ortaya konulmuş ise de; söz konusu kusur oranı idari davalarda ve hukuk davalarında görülen ve başka kusurlu kişi ve kurumlarla mukayeseyi belirten anlamda bir kusur olmayıp, fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununun 459. maddesinin son fıkrasında düzenlenen şekliyle taksirle yaralama suçunun cezasının indirim halini belirleyen bir kusur tespiti mahiyetinde olduğu, şu halde doktorun ceza derecesine esas alınan 2/8 şeklindeki kusur tespitinin işbu davadaki davalı idarenin mukayeseli kusur oranı olarak kabul edilemeyeceği, aksi takdirde, geri kalan 6/8 oranındaki kusurun kimde olduğunun belirlenemeyeceği, başka bir deyişle davacıların zararının 6/8'ini kimin karşılayacağı soruları hukuken yanıtsız kalacağı; 6/8 kusur oranına tekabül eden maddi zarara davacıların katlanması gerektiği yönündeki bir düşüncenin de hakkaniyet icabı kabul edilemeyeceği; Öte yandan dosyada mevcut 30.09.2009 tarihli Adli Tıp Raporunun sonunda, 4600 gr ağırlığa sahip bebeğin sezaryen ile doğurtulmasının yerinde olacağı belirtildikten sonra, (bir zorunluluk olduğu da ortaya konulmadan) normal doğum yöntemine başvuran görevlilerin bir kusurlarının olmadığının belirtildiği raporun kendi içinde çelişkiler taşıdığının açık olduğu, ................'ın 31.10.2002 tarihinde Dörtyol ............ Devlet Hastanesinde gerçekleşen doğumu sırasında özürlü kalmasında doğumu gerçekleştiren doktorun kusurlu olduğunun anlaşılması, bu kusurun idarenin hizmet kusuruna karşılık gelmesi ve olayda davalı idareden başka bir kişi veya kurumun da kusurunun tespit edilememesi karşısında, davalı idarece 'ın maddi tazminat talebinin tamamının (99.140,58 TL) başvuru tarihi olan 26.04.2007 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesi gerektiği yönünde karar verildiği anlaşılmaktadır.

Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, yönünden maddi tazminat isteminin kabulü ve maddi tazminat isteminin dava dilekçesinde talep edilen 40.000,00-TL'lik kısmına idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenleri bulunmamaktadır.

Kararın 30/04/2013 havale tarihli miktar artırımına ilişkin dilekçe ile artırılan tazminat miktarına yürütülecek faize ilişkin bölümü incelenecek olursa;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemelerinin gerekli olduğu, bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği, görevli olmayan adli ve askeri yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görev yönünden reddi halinde sonradan idari yargı mercilerine açılacak davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmayacağı kuralına yer verilmiştir.

Tam yargı davalarında istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinin 4. fıkrasına, 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile, 'Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.' cümlesi; aynı Kanun'un 5. maddesi ile de, 2577 sayılı Kanuna Geçici 7. madde olarak, 'Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır. ' cümlesi eklenmiştir.

Nitekim, 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (Tasarının 3.maddesi) gerekçesinde, 'AİHM, devletin sorumluluğuna ilişkin tazminat davalarında, davacıların yargılamanın yavaş işlemesinden doğan zararlarını ortadan kaldıracak yeterli bir çözüm bulunmadığı yönünde ülkemiz aleyhinde ihlal kararları vermektedir. Düzenlemeyle, idarî yargıda açılan tam yargı davalarında talep edilen tazminatın daha yüksek olduğunun dava devam ederken anlaşılması durumunda, davacıya talep edilen miktarı arttırma hakkı verilmemesinin adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul edilmesi sebebiyle, nihai karar verilinceye kadar ıslah suretiyle talep edilen tazminat miktarını arttırma hakkı tanınmaktadır.' ifadesine yer verilmiştir.

Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren 1 yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren 5 yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer alıp, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, adli yargıda dava açılması halinde

adli yargıda dava açıldığı tarih itibariyle yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.

2577 sayılı Kanunda, tam yargı davalarında, dava dilekçesindeki miktarın artırımına olanak tanıyan düzenleme uyarınca, artırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, artırılan tazminat miktarı yönünden faize, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan miktar artırımına ilişkin dilekçenin idareye tebliğ edildiği tarihten itibaren hükmedilmelidir.

Bakılan davada, davacılar tarafından, 30/04/2013 havale tarihli dilekçe ile maddi tazminat miktarı artırılmış, anılan dilekçe 27/05/2013 tarihinde davalı idareye tebliğ edilmiştir. Dolayısıyla bakılan davada artırılan tazminat miktarı bakımından, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan 27/05/2013 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, artırılan tazminat miktarına da idareye ilk başvuru tarihinden itibaren faiz yürütülmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüyle … İdare Mahkemesi'nin …. günlü, E:… sayılı kararının, miktar artırım dilekçesiyle artırılan tazminat miktarına idareye başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesine ilişkin bölümünün BOZULMASINA, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddi ile anılan kararın, diğer kısımlarının ONANMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş ( 15 ) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/03/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

İdarenin hizmet kusuru olup olmadığı ve uğranılan zarar miktarı tam olarak bilinmeden tam yargı davaları açılmakta olup, 2577 sayılı Kanunda yapılan değişiklik ile tazminat miktarı tam olarak bilindiğinde bir dilekçe ile dava dilekçesinde gösterilen miktarın artırımına olanak tanıyan kanuni düzenleme uyarınca, toplamda hükmedilecek tazminat miktarına uygulanacak faizin başlangıç tarihinin de idarenin temerrüde düştüğü tarih olan idareye başvuru tarihi olması gerektiği ve bu yönde verilen Mahkeme kararının onanması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.