(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/1395 E.  ,  2012/8028 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Çekişmeli ... köyü 112 ada 1 parsel sayılı 70360,07 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, yörede 2006 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında orman vasfıyla hazine adına tespit edilmiş ve tutanak 01.9.2006 - 01.10.2006 tarihlerinde ilan edilerek itirazsız kesinleşmiştir. Davacı 09.02.2011 tarihli dava dilekçesiyle 112 ada 1 parsel sayılı taşınmaz içinde kalan ve dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği iki adet taşınmaza ilişkin olarak kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak taşınmazların tapu kaydının iptaliyle adına tapuya tescili istemişle dava açmıştır. Mahkemece; davacının davasının kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayandığından 6831 sayılı Yasanın 11. maddesindeki 6 aylık süre geçtiğinden hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak orman parseli içinde kalan taşınmazların tapusunun iptali ve tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 16.07.1999 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılıp 01/09/2006 - 02/10/2006 tarihleri arasında ilan edilmiştir

Her ne kadar mahkemece davanın, 6831 sayılı Yasanın 11. maddesi gereğince 6 aylık süre içinde açılmadığı kabul edilmiş ise de, yörede yapılan orman tahdidinin 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasayla değişik 4. maddesi gereğince yapıldığı ve 01/09/2006 - 02/10/2006 tarihleri arasında kısmî ilana çıkartılarak 03/10/2006 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. O halde, dava açma süresinin, 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasayla değişik 4. maddesine göre 30 gün olduğu kabul edilmesi gerekirken somut olayda uygulama yeri bulunmayan 6831 sayılı Yasanın 11. maddesi gereğince 6 aylık süre olarak kabul edilmesi isabetsizdir.

10.10.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Yasanın 4/3. maddesi; 'çalışma alanında orman bulunması ve 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman kadastrosuna başlanılmamış olması halinde, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti kadastro ekibi tarafından yapılır ve bu durum ekip tarafından iki ay önce Orman Genel müdürlüğüne bildirilir. Buna karşılık iki ay içinde kadastro komisyonlarınca orman sınırlarının belirlenmemesi halinde kadastro çalışma alanı sınırları kadastro ekiplerince belirlenir ve çalışmalar bu kanun hükümlerine göre yürütülür. Kadastro ekiplerince bu şekilde tespit ve ilan edilen yerlerde orman kadastro işlemleri de ikmal edilmiş sayılır. Orman kadastrosu kesinleşmiş yerlerde bu sınırlara aynen uyulur.' şeklinde iken 22.02.2005 gün 5304 sayılı Yasa ile sözü edilen üçüncü fıkra değiştirilmiş ve aynı maddeye 4. 5 ve 6'ıncı fıkralar eklenmiştir. Bu değişiklikte 3. fıkra 'Çalışma alanında orman bulunması ve 6831 sayılı Orman Yasasına göre orman kadastrosuna başlanılmamış olması halinde orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tesbiti kadastro ekibi tarafından yapılır. Ancak; bu çalışmalarda kadastro ekibine ... taşra teşkilatınca görevlendirilecek en az bir orman yüksek mühendisi veya ziraat mühendisinin bildirimden itibaren 7 gün içinde iştirak ettirilmesi zorunludur. Bu çalışmalara muhtar ve bilirkişilerin katılmaması halinde çalışmalar re’sen devam ettirilir.' şeklini almış, Eklenen 5. Fıkra ise 'Çalışma alanındaki ormanların bu ekipçe sınırlandırılma ve tesbitleri yapılarak otuz günlük kısmi ilana alınır. Bu alanlarda orman kadastrosu yapılmış sayılır' şeklindedir.

Yine, 27.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5831 sayılı Tapu Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesi ile 6831 sayılı Orman Kanununun 7. maddesinin birinci fıkrasının sonuna; 'Ancak, henüz orman kadastrosuna başlanılmamış yerlerde, 3402 sayılı Kadastro Kanunu hükümlerine göre belirlenen orman sınırı, orman kadastro komisyonlarınca belirlenen orman sınırı niteliğini kazanır' cümlesi eklenmek suretiyle 6831 sayılı Yasa hükümleri 3402 sayılı Yasa hükümleri ile uyumlu hale getirilmiştir.

Yukarıda belirtilen yasaların getirdiği bu yeni düzenlemeler ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca orman kadastro çalışmalarının yapıldığı, kadastro ekiplerince dava konusu taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tespit ve tescil edildiği ve kamu malı niteliğini kazandığı, 3402 sayılı Yasanın 16/D maddesi hükmünde 'Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanlar, bu yasada hüküm bulunmayan hallerde, özel yasaları hükümlerine tabi olduğu'nun belirtildiği, bu nedenle ormanlar hakkında özel yasa olan 6831 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması gerektiği ve 6831 sayılı Yasanın 11/1. maddesinde de orman kadastrosunun kesinleşmesinden sonra tapulu taşınmazlarda tapu sahiplerinin 10 yıllık hak düşürücü süre içinde dava açabilecekleri hükmünün bulunduğu, bu ilkelerin H.G.K.'nun 08.06.2005 gün ve 2005/20-327-377; 28.06.2006 gün ve 2006/20 - 467 - 494 sayılı kararlarında da aynen benimsendiği anlaşılmakla, davacının zilyetliğe dayanarak açtığı davanın açıklanan nedenle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi doğru değil ise de, netice itibariyle doğru olan hükmün onanması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının temyiz itirazlarının reddi ile sonucu itibariyle doğru olan kararın bu gerekçe ile ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 28/05/2012 günü oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava konusu Kadınhanı, ... Köyü 112Ada 1 Parsel sayılı taşınmaz, 3402 sayılı Yasanın 18. Maddesi uyarınca orman niteliği ile Maliye Hazinesi adına 01.09.2006 tarihinde tespit edilmiştir.

Kadastro tutanağının edinme sebebi sütununda; “...tapu ve vergi kaydına rastlanmayan

bu parselin Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan orman vasıflı taşınmazlardan olduğu, orman tahditi görmediği ve orman vasfını koruduğu, orman kadastrosunca bu yerlerin orman olarak sınırlandığı ve orman sınırlarının kesinleştiği teknisyenliğimizce yapılan inceleme, muhtar ve bilirkişilerin müşterek beyanlarından anlaşılmakla, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 18. maddesine göre Maliye Hazinesi adına tespiti yapıldı.” beyanına yer verilmiştir. Tutanak 01.09.2006 – 02.10.2006 tarihleri arasında 3402 sayılı kanunun 11. maddesi uyarınca askıya çıkarılmış bu süre içerisinde itiraz edilmediğinden 03.10.2006 tarihinde kesinleşmiştir. İş bu dava ise Sulh Hukuk Mahkemesine 09.02.2011 tarihinde açılmıştır.

Her ne kadar kadastro tutanağındaki ifadeler çelişkili de olsa dosya kapsamından niza konusu parselin tespitinin 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanun’un 4. maddesine göre yapıldığı tartışmasızdır. Davacı tespitten önceki sebebe dayanarak iptal ve tescil talebinde bulunmuştur. Tutanağın kesinleştiği tarihten itibaren; davanın açıldığı 09.02.2011 tarihine kadar 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 12/3. maddesindeki 10 yıllık sukutu hak süresi geçmemiştir. Yani dava hak düşürücü süre geçmeden açılmıştır.

Tespit 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapıldığına ve bu kanun hükümleri uygulandığına göre, iptal ve tescil yönünden açılan davaya da bu Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğinde şüphe yoktur. Yani iptal için açılan davada, 3373 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Kanunun 11.maddesi hükümlerini uygulama olanağı bulunmamaktadır. O halde; sadece tapulu taşınmazlarda 10 yıllık hak düşürücü sürenin nazara alınması ve süresi içerisinde açılmışsa esasa girilmesi gerektiğinin açıklanması, tapusuz taşınmazlarda zilyetliğe dayanılarak açılan iptal davalarında nazara alınmaması ve dava açılamayacağının belirtilmesini kabul 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesini yok farz etmek olur ki, bunu düşünmek dahi mümkün değildir.

Somut olaya; Özel Kanun olan 6831 sayılı Kanunun değişik 11.maddesinin uygulanması gerektiği de düşünülemez. Zira yukarda açıklandığı gibi, tesbit 3402 sayılı Kanuna göre yapılmıştır. Kesinleşen tutanaklara karşı 10 yıl içerisinde ister tapuya dayanılarak, isterse zilyetliğe dayanılarak iptal davası açılabilir. Kanunda bu yönde boşluk yoktur. Eğer tesbit 6831 sayılı Kanuna göre yapılmış olsa idi, o zaman 3373 sayılı Kanunla değişik 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 11.maddesinin uygulanması gerekirdi.

Çoğunluğun görüşüne göre kişinin kadimden beri kendisine ait olup daha önceden kadastro geçmediği için tapusuz olan taşınmazının orman içinde bırakılmasında sadece 30 günlük kısmi ilan süresi içinde dava hakkı tanınması halinde ilgililerin dava hakkı neredeyse ortadan kaldırılmış olmaktadır. Zira kişiler kendi taşınmazlarının orman içinde kaldığını kısmi ilandan anlayamamakta ilgili kişilere herhangi bir tebligat da yapılmamaktadır.

Orman idaresine ve Hazineye süresiz dava hakkı tanınırken davalının tapusunun bulunmaması gerekçe göstererek sadece 1 aylık askı ilan süresini hak düşürücü süre olarak kabul edip genel mahkemelerde dava açma hakkı tanımamak davanın süjelerine karşı farklı muamele edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Orman Kadastrosunun yapılması 3402 sayılı Kanun kapsamına alındığına göre dava hakları da bu Kanuna göre belirlenmelidir.

Nitekim sayın çoğunluğun dayandığı Genel Kurul kararlarından daha sonra Hukuk Genel Kurulunun 18.10.2006 gün ve 2006/20-619-665 sayılı Kararıyla; ' 3402 sayılı Yasanın 4. maddesine göre yapılacak kadastro tespitlerinde zilyetliğe ve vergi kaydına dayalı olarak açılan davaların 30 günlük askı ilan süresi ile sınırlı olduğuna ve 10 yıllık hak düşürücü süre içinde dava açılmasının olanaklı olamadığına ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı, sınırlayıcı bir hüküm bulunmadan kişinin anayasal mülkiyet hakkının özüne dokunur şekilde dava açma süresinin

kadastro tutanaklarının askı suretiyle ilana çıkarılmasından itibaren 30 günlük süre ile sınırlandırılması ve bir yerin orman olmadığı bilimsel olarak saptansa dahi hakkın etkin bir şekilde kullanılmasına imkan vermeyecek 30 günlük hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu gerekçesi ile mülkiyet hakkının elinden alınmasının doğru olmadığı, adil yargılanma hakkının gerek milli Anayasa ve gerek usul hukukunun önemli bir parçası olduğu gibi Avrupa Ortak

Anayasal düzeninin temel bir değeri olarak kabul edildiği, bu özgürlükler sağlanana kadar bu

hakların etkin bir şekilde korunmasını isteme hakkının güvence altına alınmasının önemli olduğu, başvurunun etkin olabilmesi için başvuru için konulan süreninde makul olması gerektiği, 30 günlük dava süresinin dava hazırlığı için yeterli olmadığı 3402 sayılı Yasanın 4. maddesine göre yapılan kadastro işlemiyle bir yerin niteliğinin orman yada kültür arazisi olarak belirlenmesi durumunda, sonuçlarının ilanı ve hak düşürücü süreler ve bu sürelerde yapılacak itirazlar yönünden bir fark olmadığı, taşınmazların kadastro tesbitinde belirlenen niteliğinin, uyulması gereken usul kurallarını, ilan süresi ve hak düşürücü süreler yönünden fark yaratmayacağı, her ne kadar, 4. madde de orman sınırlaması ve orman sınırları dışına çıkarma işlemlerinin orman kadastro komisyonlarınca tesbit ve haritasına işaretlenerek tutanakları ile birlikte kadastro ekiplerine teslim edileceği öngörmüşse de, yasa metninden 6831 sayılı Yasanın 11. maddesinde yer alan hak düşürücü sürenin uygulanması gerekeceğinin değil sadece orman olan yerlerde orman sınırlarının belirlenmesinde zorunlu olarak Orman Yasasının sınır belirlemesi ile ilgili özel hükümlerinin uygulanması gerektiği şeklinde anlaşılacağı, hak düşürücü süreler yönünden 3402 sayılı Yasa tarafından orman yasasına bir atıfta yapılmadığı, somut olayda orman kadastro komisyonu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesine göre sınırlandırma yaptığına göre hak düşürücü sürenin de 3402 sayılı Yasının 12/3. maddesinde düzenlendiği şekilde olacağı,..' yönünde karar verilmiştir.

Kanaatimce 5831 sayılı Kanun ile 6831 sayılı Orman Kanunun 7. Maddesine eklenen değişiklikle de Kadastro Kanuna göre yapılan orman sınırlandırmalarının hak düşürücü sürelerine ilişkin herhangi bir değişiklik de getirilmemiştir.

Dava süresinde açılmıştır. Davacının dayandığı vergi kayıtlarının dava konusu yere uyup uymadığı, yapılan ve gerektiğinde yeniden yapılacak keşif, dinlenen tanık ve bilirkişi beyan ve raporlarıyla denetlenmeli, davacı lehine zilyetlikle edinme şartları gerçekleşip gerçekleşmediği tüm dosya kapsamına göre belirlenmeli ve dava esastan karara bağlanmalıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, sulh hukuk mahkemesinin görevsizlik kararı üzerine asliye hukuk mahkemesince hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddine ilişkin verilen temyize konu kararın bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun onama kararına katılamıyorum.