Ceza Genel Kurulu 2012/14-1371 E. , 2013/267 K.NITELIKLI CINSEL SALDIRIMÜŞTEREK FAILZINCIRLEME SUÇTÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 80TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 43TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 102
Sanıkların nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK'nun 102/2-1, 102/3-d, 102/5, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 19 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, mahsuba ve hak yoksunluğuna ilişkin, Iğdır Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.12.2011 gün ve 91-207 sayılı resen temyize tabi olan hükmün, sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 09.07.2012 gün ve 8188-7811 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.07.2012 gün ve 100815 sayı ile;
'Sanıkların müşterek fail olarak gerçekleştirdikleri hareketlerinin hukuki anlamda çokluğundan söz edilmesi mümkün değildir. Yine zincirleme suçun koşullarından 'aynı suçun değişik zamanlarda birden çok işlenmesi' koşulunun olayda gerçekleşmediği ortadadır. Aksi halin kabulü sanıkların ardı ardına tekrarladıkları tipe uygun hareketlerinin TCK'nın 102/2. maddesindeki seçimlik ve tek hareketli suçu birden çok ihlâl ettikleri anlamına gelecektir ki, bunun kanun koyucunun amacına, tercihine ve kanunla benimsenen yeni suç teorisine uygun düşmeyeceği açıktır. Her bir sanığın sadece tek suçu olsa da, hâkim, sanıkların suçu işleyiş şeklini 61. maddeye göre değerlendirerek yaptırımın alt ve üst sınırlar arasında belirlenmesi suretiyle cezayı bireyselleştirecektir' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün cinsel istismar suçu yönünden bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 02.10.2012 gün ve 11809-9326 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar hakkında kasten yaralama, silahla tehdit ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkumiyet kararları Özel Daire tarafından onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Suçun sübutunda bir sorun ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; cinsel saldırı suçundan sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Olay akşamı mağdurenin nişanlısı ile birlikte yerleşim yerinin dışında bir yerde araç içerisinde bulunduğu, bu sırada sanıkların önceden aralarında yaptıkları 'olay yerine gelen birini bulup cinsel ilişkiye girme' şeklindeki anlaşma gereği ellerinde bir adet av tüfeği ile odun sopalarla mağdure ve nişanlısının aracının yanına geldikleri, kaçmalarını önlemek amacıyla aracın lastiklerine ateş açtıkları, daha sonra mağdurenin nişanlısını araçtan indirip sopayla vurarak yaraladıkları, tüfekle ateş edip ölümle tehdit etmek suretiyle olay yerinden uzaklaştırdıkları, mağdureyi sürükleyerek olay yerinden yaklaşık bir kilometre uzağa tenha bir yere götürüp, mağdurenin tüm yalvarmalarına rağmen dört sanığında sırayla livata suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulundukları, bir sanığın fiilini gerçekleştirdiği sırada diğerlerinin hemen yakınlarında bekledikleri, tüm sanıkların eylemlerini tamamlamalarının ardından mağdureyi de yanlarına alıp olay yerinden ayrılırlarken, bu sırada karakola ulaşan mağdurenin nişanlısının polislerle birlikte olay yerine geldiği, polis aracının ışıklarını gören sanıkların mağdureyi bırakıp kaçtıkları, olay yerinden alınan av tüfeği kartuşu ve mağdurenin beyanlarından hareketle sanıklara ulaşıldığı, adli raporlara göre; mağdurede tespit edilen anüs etrafında mühür bulgusu, ekimoz, anal bölgede iki santim laserasyon ve abrazyon arızasının hayatını tehlikeye sokan bir duruma neden olmadığı, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif bulunmadığı, fiili livata suretiyle cinsel saldırıya maruz kaldığı anlaşılmaktadır.
Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun biçimde gerçekleşen her netice, ilke olarak ayrı bir suçu oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden ayrı ve bağımsız bir şekilde cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile faile meydana gelen netice sayısınca ceza verilmeyerek tek bir cezaya hükmolunması ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden birisi de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken kanunun öngördüğü miktarda artırım yapılması sözkonusudur.
Zincirleme suç, 765 sayılı TCK'nun 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır” şeklinde düzenlenmişken, 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinin konumuza ilişkin ilk cümlesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir” biçiminde yeniden hüküm altına alınmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için,
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCK’da yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda da diğer şartların varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması mümkündür. Nitekim 765 sayılı TCK’nun yürürlükte bulunduğu dönemde bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama da bu doğrultuda yerleşmiştir. 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesindeki “değişik zamanlarda” ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.
Burada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları üzerinde durulmalıdır. Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin belirlemelerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus her somut olayın ve suçun özellikleri gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği tespit edilmelidir. Bu bağlamda “aynı zamanda” kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları aynı zaman dilimi olarak kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2010 gün ve 98-143 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
5237 sayılı Kanunun 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.
Diğer taraftan Ceza Genel Kurulunun 02.03.2010 gün ve 259-47 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, bir fiilin hukuki anlamda tekliği ile doğal anlamda tekliği kavramlarının aynı olmadığı gözardı edilmemelidir. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamda “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin; kasten yaralama suçunda, failin sanığa önce yumruk, sonra sopayla, sonra da tekmeyle birçok kez vurması durumunda doğal anlamda birçok hareket bulunmakla birlikte, hukuksal anlamda bu hareketlerin tamamı tek bir kasten yaralama fiilini oluşturacaktır.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanıkların olay akşamı aralarında önceden vardıkları anlaşma gereği nişanlısı ile birlikte yerleşim yeri dışında bir araç içerisinde bulunan mağdureyi, nişanlısını dövüp silahla ateş etmek suretiyle uzaklaştırdıktan sonra zorla ıssız bir yere götürdükleri ve cebir kullanarak mağdurenin direncini kırdıktan sonra aynı suç işleme kararı altında diğer sanıkların da yanlarında bekledikleri sırada dört sanığın ayrı ayrı mağdureye karşı livata suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulunmaları şeklinde gerçekleşen olayda, eylemlerin değişik zamanlarda işlendiği, başka bir anlatımla aynı zaman dilimi içerisinde işlenmediği gibi, hukuki anlamda tek bir fiilden de söz edilemeyeceği, dolayısıyla olayımızda zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi V. Dirim: 'Yeni Türk Ceza Adalet Sisteminde 'kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza' kuralı geçerlidir. Ancak, 'suç ve cezada orantılılık ilkesi' uyarınca bu kuralın; bileşik suç (TCK 42), zincirleme suç (TCK 43/1) ve fikri içtima (fikri içtima; aynı -TCK 43/2- neviden fikri içtima ve farklı -TCK 44- neviden fikri içtima olmak üzere ikiye ayrılır) olmak üzere üç ayrı istisnası kabul edilmiştir.
Zincirleme suçun varlığı için, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi gerekir. Bu durumda faile tek ceza verilir, ancak; bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.
TCK'nın 43. maddesinin 3. fıkrasına göre, 1 ve 2. fıkra hükümleri kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında uygulanmaz. Yâni cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı suçlarında da koşulları varsa, zincirleme suç veya aynı neviden fikri içtima hükmü uygulanabilir.
Dar bir yorumla, değişik zamanlarda işlendiği kabul edilebilecek fiillerin birden fazla olması, her zaman hukuken de birden fazla fiilin ve dolayısıyla birden fazla suçun varlığını kabul etmemizi gerektirmez.
765 sayılı TCK'nın 80. maddesinde 'muhtelif zamanlarda vaki olsa bile' ibâresinin yer almasına karşılık, 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde 'değişik zamanlarda' ibâresine yer verilmesi nedeniyle; yeni dönemde 'geniş yorum'un kabul edildiğini, fiilin doğal olarak tekliği ile hukuki teklik kavramlarının aynı olmadığını, aralarında hukuki ve fiili kesinti olmayan her biri tek başına da suç teşkil edebilen hareketlerin kısa süre içinde tekrarlanması halinde bu hareketlerin bütün olarak, tek fiil olarak kabul edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu düşünceden hareketle, 02.10.2007 gün, 195-197 karar sayılı kararında 'fiilin tekliği' konusunda geniş yorumu benimsenmek sureti ile, 'yakınanın evinden para ve bir kısım eşya ile birlikte alınan otomobil anahtarıyla evin otoparkında bulunan aracın çalınmasının tek hırsızlık suçunu oluşturacağı'nı kabul etmiştir. Buna karşılık 21.05.2013 günlü, esas ve karar sayılı kararında; 'gündüzleyin bina içinden mağdura ait cep telefonu, araç anahtarı çalınması, aynı günün gecesinde ise gündüz çalınan anahtarla mağdurun otomobilini çalmaya teşebbüs edilmesi suçlarını' fiiller arasında zaman bakımından aralık(fiili kesinti) bulunması nedeniyle zincirleme suç olarak kabul etmiştir.
CGK 08.06.2010 gün 11/98–143 esas ve karar sayılı kararında ise; 'kanunda 'aynı zaman' ve 'değişik zaman' kavramları konusunda açıklık bulunmadığından, bu hususun her somut olayın özelliği göz önüne alınarak değerlendirilmesi ve eylemin değişik zamanlarda işlenip işlenmediğinin belirlenmesi bu bağlamda aynı zaman kavramının dar yorumlanmayıp çok kısa zaman aralıklarının da aynı zaman dilimi olarak kabul edilmesi' gerektiğini açıkça vurgulamıştır.
Yargıtay eski kararlarında, mağdurun ardı ardına farklı yollarla önce vajinal, sonra anal ya da anal yoldan veya farklı sırayla cinsel saldırının nitelikli haline maruz bırakılması halinde birden fazla suçun oluştuğu ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşünde iken (Örneğin 5. C.D. 23.02.2006 gün, 2005/19512–2006/1058, 31.03.2008 gün, 1490–2964 sayılı kararlarında olduğu gibi) sonraki kararlarında aralıksız olarak yapılan bu tür hareketlerin tek bir suç olarak değerlendirilmesi gerektiğini belli bir süre aralık verdikten sonra bu hareketlerden birinin ya da bir kaçının tekrarlanması durumunda ise; zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağını kabul etmiştir.
14. CD son dönemde vermiş olduğu birçok kararında (28.12.2011 gün, 1372–6105 ile 06.02.2012 gün, 2011/22245–2012/755 sayılı kararlarında olduğu gibi) failin mağdurla aynı ortamda iki kez cinsel ilişkiye girmiş olmakla birlikte, herhangi bir kesinti olmaksızın ard arda (peş peşe) gerçekleştirilen fiillerin; bir bütün olarak tek bir suç teşkil ettiğini kabul etmiştir.
Somut olayımızda; müşterek fail olan sanıklar, isnat olunan nitelikli cinsel saldırı suçunun tipe uygun fiillerini (sırayla cinsel ilişki), değişik zamanlarda değil, ard arda (diğer bir ifadeyle aynı zamanda) gerçekleştirdiklerinden ve fiiller arasında hukuki ya da fiili bir kesinti bulunmadığından, bu fiiller doğal anlamda tek olmasa da hukuken tek bir suç olarak kabul edilmelidir.
Bu nedenle zincirleme suçun varlığı kabul edilerek TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması yerine, TCK'nın 61. maddesinde belirtilen kriterler uyarınca, temel cezanın alt sınırdan ayrılarak belirlenmesi suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçundan birkez hüküm kurulmasıyla yetinilmesi gerekir' düşüncesiyle,
Çoğunluk gürüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve altı Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.05.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
