Ceza Genel Kurulu         2012/14-1396 E.  ,  2013/268 K.ÇOCUĞUN NITELIKLI CINSEL ISTISMARI ZINCIRLEME SUÇORGAN SOKMAK SURETIYLE CINSEL SALDIRI ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR ILKESI TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 80TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 43TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103

Sanık Mervan 'ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nun 103/2, 43/1, 62, ve 53. maddeleri uyarınca sekiz yıl dört ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Niğde Ağır Ceza mahkemesince verilen 08.11.2010 gün ve 167-265 sayılı hükmün sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 06.02.2012 gün ve 22245-755 sayı ile;

'Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen hükme yönelik temyize gelince;

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Oluş ve kabule göre, sanığın iki kez gerçekleştirdiği cinsel istismar suçunu aynı zaman dilimi içerisinde işlediği gözetilerek temel cezanın uygun bir miktar artırılması ile yetinilmesi gerekirken, zincirleme suç kabul edilerek TCK'nun 43. maddesinin uygulanması' isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.05.2012 gün ve 71448 sayı ile;

'TCK'nun 43. maddesinin düzenlemesi, bir suçun 'değişik zamanlarda' işlenmesini aramaktadır. Zaman; bir işin, bir oluşun içinde geçtiği, geçeceği veya geçmekte olduğu süre olarak tanımlanmaktadır. Organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçunun işlendiği zaman, kanunda tanımlanan hareketin tamamlandığı süredir. Zaman kavramını bir suçun işlendiği yani hareketin yapıldığı süre olarak anlamak gerekir. Bu açıdan her organ sokmak suretiyle gerçekleştirilen eylemin geçtiği süre 'değişik zaman'dır.

Aksinin kabulü uzun sürelerde pek çok kez gerçekleştirilen organ sokmak suretiyle cinsel saldırı eylemlerinin tek suç olarak kabulü sonucunu doğuracaktır ki, bunun ne hakkaniyete, ne de yasa koyucunun amacı ve yasal düzenlemeye uygun düşmeyeceği açıktır.

Dolayısıyla bu hallerde genel olarak cinsel saldırı suçları ile somut olay açısından, TCK'nun 43. maddesinin uygulanma koşulları vardır. Yüksek Dairenin bu nedenlere dayanan bozma kararı hukuka uygun bulunmamaktadır' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılması ve hükmün onanması isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 01.10.2012 gün ve 11848-9222 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutunda bir sorun ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Adli Tıp Kurumu Niğde Şube Müdürlüğü raporunda; mağdurenin genital bölgesinde kanamalı, taze ekimozlu alanlar bulunduğu, bakire olmadığı, kızlık zarının bir ila beş günlük zaman dilimi içerisinde bozulduğu bilgilerine yer verildiği,

Mağdure; sanıkla bir yıldır duygusal arkadaşlıkları bulunduğunu, annesinin de bu durumu bildiğini, babasının duyması üzerine kızdığını ve evlenmesine rıza göstermeyeceğini söylediğini, olay gecesi sanıkla buluştuğunu, sanığa kendisi ile kaçmak istediğini söylediğini, sanığın da kabul ettiğini, birlikte dayısının evine gittiklerini, gece burada kaldıklarını, ertesi sabah sanığın evlerine gittiklerini, sanığa ilişkiye girmedikleri takdirde babasının evlenmelerine rıza göstermeyeceğini söylediğini, bunun üzerine rızası dâhilinde iki kez cinsel ilişkiye girdiklerini, aynı gün teslim olduklarını, sanığın baskı ve zorlaması bulunmadığını, şikâyetçi olmadığını belirttiği,

Sanık; mağdure ile evlenmeyi düşündüklerini, olay gecesi mağdurenin kendisini aradığını, evlerinin yakınında buluştuklarını, mağdurenin; 'beni seviyorsan kaçır' dediğini, mağdureyi sevdiği için kabul ettiğini, birlikte dayısının evine gittiklerini, gece ayrı odalarda kaldıklarını, sabah kendi evlerine gittiklerini, mağdurenin, ilişkiye girmeleri gerektiğini, aksi takdirde babasının evlenmelerine rıza göstermeyeceğini söylediğini, önce kabul etmediğini, bu beraberliğin evlilik sonrasına kalmasını istediğini, mağdurenin ısrarcı olduğunu, kendi rızası dâhilinde iki kez birlikte olduklarını, üzerine atılı suçlamayı bu şekilde kabul ettiğini beyan ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun biçimde gerçekleşen her netice, ilke olarak ayrı bir suçu oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden ayrı ve bağımsız bir şekilde cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile faile meydana gelen netice sayısınca ceza verilmeyerek tek bir cezaya hükmolunması ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden birisi de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken kanunun öngördüğü miktarda artırımın da yapılması sözkonusudur.

Zincirleme suç, 765 sayılı TCK'nun 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır” şeklinde düzenlenmişken, 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinin konumuza ilişkin ilk cümlesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir” biçiminde hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için,

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

765 sayılı TCK’da yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda da diğer şartların varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim 765 sayılı TCK’nun yürürlükte olduğu dönemde bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir. 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesindeki “değişik zamanlarda” ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.

Burada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları üzerinde durulmalıdır. Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin belirlemelerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus somut olay ve suçun özelliği gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği tespit edilmelidir. Bu bağlamda “aynı zamanda” kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları da, aynı zaman dilimi olarak kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2010 gün ve 98-143 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

5237 sayılı Kanunun 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.

Diğer taraftan Ceza Genel Kurulunun 02.03.2010 gün ve 259-47 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, bir fiilin hukuki anlamda tekliği ile doğal anlamda tekliği kavramlarının aynı olmadığı da gözardı edilmemelidir. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin; kasten yaralama suçunda, failin sanığa önce yumrukla sonra sopayla sonra tekmeyle birçok kez vurması halinde doğal anlamda birçok hareket bulunmakla birlikte hukuksal anlamda bu hareketlerin tamamı tek bir kasten yaralama fiilini oluşturacaktır.

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, öğreti ve uygulamada; 'suçsuzluk' ya da 'masumiyet karinesi' olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; 'in dubio pro reo' olarak ifade edilen 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın cezalandırılmasına karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde uygulanacağı gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Sanığın bir suçtan mahkumiyetine karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemeli, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, suç tarihinde onbeş yaşından küçük olan mağdure ile evlenmek maksadıyla kaçtıktan sonra rızasıyla iki kere cinsel ilişkiye girdiği sabit ise de, fiilin aynı gün içerisinde kısa aralıklarla mı, yoksa bir süre geçtikten sonra farklı zaman dilimi içerisinde mi gerçekleştirildiğinin  kesin olarak belli olmaması karşısında, şüpheden sanık yararlanır ilkesi de göz önünde bulundurulduğunda, sanığın eylemlerini aynı zaman dilimi içerisinde gerçekleştirdiğinin kabülü gerekmektedir.

Bu nedenle sanık hakkında zincirleme suç hükümlerini uygulayan yerel mahkeme hükmü isabetli olmayıp, Özel Dairenin bu yöndeki bozma ilamı yerindedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. Erdoğan; 'Çözümlenmesi gereken olay; 13 yaşında olan mağdure ile rızaya dayalı olarak iki kez cinsel ilişkiye girip 'çocuğun nitelikli cinsel istismarı' suçunu işleyen sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103/2. maddesi ile verilen cezanın, aynı Kanunun 43. maddesi ile artırılıp artırılamayacağına ilişkindir.

Ceza Genel Kurulu, 28.05.2013 günlü oturumunda 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin uygulanmayacağını oy çokluğu ile karara bağlamış ise de; benzer nitelikteki 2012/1371 ve 2013/35 esas sayılı dosyalarda, mağdureye karşı sıra ile ve birer kere cinsel saldırı gerçekleştiren sanıkların herbirisi için 43. madde ile ceza artırımına gidilmesi  aynı günlü oturumda kabul edilmiştir.

Numarası zikredilen dosyaların sanıklarının her biri, kendi eylemlerinden hemen sonra, vakit geçirilmeksizin gerçekleşen diğer sanıkların eylemlerinden de sorumlu tutularak, 43. madde ile haklarında ceza artırımı kabul edildiği halde, mağdure ile birlikte geçirdikleri gece boyunca iki kez ilişkiye giren bu dosyadaki sanık hakkında, ceza artırımına gidilmeyip, ikinci eylemin görmezden gelinmesi çelişkiye neden olmaktadır.

Sanık ile mağdure arasında meydana gelen iki ayrı ilişki arasında geçen zaman aralığının tam olarak belirlenememesi sonucu değiştirmeyecektir. Zira, önceki dosyalarda da sanıkların eylemleri arasında zaman boşluğu bulunmamaktadır. Sanıklar, fasılasız olarak ve sıra ile birer kez aynı mağdureye karşı cinsel saldırı eylemini gerçekleştirmişlerdir.

Sorunun çözümü için Türk Ceza Kanununun 43. maddesinde kastedilen 'değişik zaman' ve 'bir suç işleme kararı' kavramlarından ne anlaşılması gerektiği üzerinde durulmalıdır. Doktrinde de genel kabul gördüğü üzere; cinsel suçlar veya etkili eylem benzeri suçlar seçimlik hareketli suçlar olup, suçun tamamlanması için tek bir hareket yeterlidir. Fakat hareketin fasılasız tekrar etmesinde hareket sayısı fazla olduğu halde; aynı amaca yönelen hareket topluluğu hukuki anlamda tek bir fiili oluşturacağından bunun sonucunda oluşan suç da hukuken  tek suç olarak kabul edilmelidir; örneğin bir kişiye karşı işlenen etkili eylem suçunda vurulan bir tokat ile suç tamamlandığı halde; aynı ya da benzer hareketlerin peşi sıra tekrarından oluşan eylemler sonucunda da suç sayısı tektir. Bu anlamda; suçu oluşturan ve tekrar eden hareketlerde zorunluluk nedeniyle meydana gelen kısa süreli kesintiler sonuca etkili değildir; mesela ayağının kayması sonucu düşmesi, bir başkasının zor kullanarak engellemesi, mağdur ile arasına onu görmesini ya da ona ulaşmasını önleyen bir engel girmesi nedeniyle bir süre hareketlerine ara veren sanığın, engelin kalkmasını müteakip kaldığı yerden hareketlerine devam etmesi sonucunda  hukuki anlamda tek fiilden söz edileceğinden, bunun tabi sonucu olarak tek bir suçun varlığından söz edilebilir. Buradan çıkarılması gereken sonuç şudur:

 Suçun zamanı, hukuki anlamdaki fiil süresidir; yani tek bir suçun işlenmesi esnasında geçen süre, tek (aynı) zamanı ifade ettiğine göre; bunun dışında kalan sürelerin farklı zaman olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Daha açık bir anlatımla; suç konusu hareketin başlamasından suçun oluşumuna kadar geçen süre (hukuki anlamdaki tek fiilin süresi), aynı zaman dilimini oluştururken, bundan sonrasını farklı bir zaman olarak kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; bir cinsel ilişki boyunca geçen süre tek suçun (tek hukuki fiilin) süresini oluşturur. İlişkinin sona ermesiyle değişik bir zamana geçileceğinden, başlayan ikinci cinsel ilişki süresini aynı zaman kavramında ele almak mümkün değildir. Burada önemli olan ilk ilişkinin sona erip ermediğinin belirlenmesidir. İlk ilişkinin bir şekilde sonlandırılmasından sonra artık ikinci ilişki için yeni, yasal tabirle farklı bir zaman başlamıştır. İki  eylem arasındaki sürenin kısalığı ya da uzunluğu sonucu değiştirmez. Tekrar vurgulamak gerekirse, burada önemli olan sanığın ilk ilişkiyi hangi nedenle olursa olsun sonlandırıp sonlandırmadığıdır. İkincisinin başlaması ilkinin sona ermesine bağlıdır. Aksi takdirde ikinci ilişki başlamamış olur.

Yargılama konusu olaya gelince; sanığın mağdure ile iki kez cinsel ilişkide bulunduğu hususunda dosyada tereddüt bulunmamaktadır. Yukarıda izah edildiği üzere; iki ayrı ilişkinin varlığı halinde, aynı suç işleme kararı altında farklı zamanlarda iki kez suç işlendiğinin kabulünde zorunluluk bulunması nedeniyle sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği' düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itiraz kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.05.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.