Ceza Genel Kurulu         2018/553 E.  ,  2021/680 K.

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

İhaleye fesat karıştırma suçundan sanıklar ..., ...

..., ... ve ...'nın beraatlerine ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.05.2012 tarihli ve 210-116 sayılı hükümlerin, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 24.11.2014 tarih ve 2403-11367 sayı ile;

'..5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma hâlleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanun'un 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın 'a' ve 'b' bentlerinde sayılan hâllerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, 'd' bendinde belirtilen hâlde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulünün gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-b maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri gözetilerek;

Sanıklardan ...ve ...'ın ... 1. Ana Bakım Komutanlığının tedarik kısmında sivil işçi olarak görev yaptıkları, bu Komutanlığın 29.07.2010 tarihli yazısına göre ihale dosyalarının hazırlanması ve takibiyle de görevlendirilmiş olmaları nedeniyle 4734 sayılı Kanun'un 60. maddesinde sayılan ihale aşamasında görevli kişilerden kabul edilmeleri gerektiği, ihalelerle ilgilenen sanıklar ..., ... ve ...'in azmettirmesi sonucu sanık ...'nın ...ve ...'ı arayarak suça konu ihalelerdeki yaklaşık maliyete ilişkin gizli bilgileri kendisine aktarmaları konusunda ikna ettiği, bu kapsamda ...'nın azmettirmesi ve aracılığıyla 11.12.2009 tarih ve 2009/159568 kayıt numaralı ihalede yaklaşık maliyete ilişkin gizli bilgilerin ...tarafından firma sahipleri olan ... ve ...'e aktarıldığı, yine ...'nın azmettirmesi ve aracılığıyla 04.01.2010 tarih ve 2009/170692 kayıt numaralı ve 19.01.2010 tarih ve 2009/170947 kayıt numaralı ihalelerde bu mahiyetteki gizli bilgilerin firma sahibi olan ...'e aynı sanık tarafından aktarıldığı, ...ile aynı bölümde çalışıp görevi nedeniyle ihale aşamasında görevli kişilerden sayılan sanık ...'ın ise ...'nın azmettirmesi ve aracılığıyla 28.12.2009 tarih ve 2009/160097 kayıt numaralı ihaledeki yaklaşık maliyete ilişkin gizli bilgileri öğrenip firma sahibi olan ...'e aktardığı dosya kapsamından anlaşılmakla; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 9. maddesinde, 'Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz' ve aynı Kanun'un 61. maddesinde, 'Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin ... ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar.' şeklinde hükümlerin bulunması karşısında yaklaşık maliyete ve sair gizli tutulması gereken bilgilerin yetkisiz kişilere verilmesiyle veya bu bilgilerin ifşa edilmesiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun tamamlanmış olacağı, bu itibarla sanıklar İbrahim ve ...'in, ..., ...,... ve ...'un azmettirmesiyle gerçekleştirdiği eylemlerin TCK'nın 235. maddesinin 'b' bendi hükmüne göre, 'tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak' suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğu, buna bağlı olarak sanık ... Yakıt'ın zincirleme şekilde ihaleye fesat karıştırma, sanıklar ... ve ...'in zincirleme şekilde ihaleye fesat karıştırmaya azmettirme, sanık ...'ın bir kez ihaleye fesat karıştırma, sanıklar ... ve ...'in ise birer kez ihaleye fesat karıştırmaya azmettirme suçlarından mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden dosya kapsamı, oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraat hükümleri kurulması' isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

... 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 04.09.2015 tarih ve 19-205 sayı ile;

'...Amacı, maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden kurmak olan ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; 'suçsuzluk' ya da 'masumiyet karinesi' olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latince; 'in dubio pro reo' olarak ifade edilen 'kuşkudan sanık yararlanır' ilkesidir. Bu ilkenin özü ceza davasında sanığın cezalandırılması bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin kuşkunun, sanığın yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda kuşku belirmesi hâlinde uygulanacağı gibi, dava koşulları bakımından da geçerlidir. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.

Mahkememizin 17.05.2012 tarihli ve 210-116 sayılı kararı ile sanıklar hakkında beraat hükmü verilmiş olup, bozma sonrası heyetimizce yapılan incelemede sanıkların üzerlerine atılı suçları işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak mahkûmiyetlerine yeterli kesin ve inandırıcı nitelikte delil edilemediği ...' gerekçesiyle bozma kararına direnerek sanıkların önceki hüküm gibi beraatlerine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de katılan ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.04.2018 tarihli ve 409992 sayılı “Onama” istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 07.11.2018 tarih ve 7241-8687 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Direnmenin kapsamına göre inceleme; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun sabit olup olmadığının,

2- İhaleye fesat karıştırma suçunun sabit olduğunun kabulü hâlinde, Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun ile TCK'nın 235. maddesinde yapılan değişiklik doğrultusunda aynı Kanun'un 235. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca kamu kurum ve kuruluşu açısından bir zararın meydana gelip gelmediği, gelmediğinin kabul edilmesi hâlinde dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun sabit olup olmadığının değerlendirilmesinde;

İncelenen dosya kapsamından;

10.08.2009 tarihli ihbar mektubuna göre; ... - ... postanesinden Jandarma Alay Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğüne gönderilen mektupta, Kara Kuvvetleri Komutanlığına bağlı ... 6. Ana Bakım Okulu Komutanlığında askeri araçların bakım ve onarımı için ihtiyaç duyulan yedek parça alım ihalelerine katılan bir kısım şahısların ihaleye fesat karıştırdıklarının iddia edildiği,

... Cumhuriyet Başsavcılığının 09.03.2010 tarihli ve 2009/10296 sayılı soruşturma dosyasında; aralarında ... ve ...’in de olduğu sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma ve rüşvet suçlarından yürütülen soruşturmada yapılan iletişimin tespiti sırasında ..., ..., ..., ... ve ... illerinde gerçekleştirilen ihalelerin 2009/10296 numaralı soruşturma dosyasından ayrılmasına, Arifiye/...’nda işlendiğine dair delil bulunan sanıklar ..., ...,..., ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma ve rüşvet suçlarından soruşturmanın 2010/2719 numarasına kaydedilmesine karar verildikten sonra 2010/2719 sayılı soruşturma kapsamında 12.03.2010 tarihli yetkisizlik kararı ile dosyanın ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği,

KKK ... (Arifiye) Birinci Ana Bakım Merkez Komutanlığı tarafından yapılan;

1- 11.12.2009 tarihinde yapılan 2009/159568 ihale kayıt No’lu 3 klm. muhtelif rulman alım ihalesinin incelenmesinde; yaklaşık maliyetin tespiti için ... Ticaret ve Sanayi Odası ile ...Belediye Başkanlığından rayiç fiyatların sorulduğu, söz konusu malzemeler konusunda Belediyede ve piyasada rayiç bedelin bulunmadığının bildirildiği, yaklaşık maliyet fiyat cetveline göre; yaklaşık maliyetin tespiti amacıyla farklı kalemlerdeki malzemeler için çeşitli firmalardan fiyat tekliflerinin alındığı, buna göre; ... Tic. Haz. Ltd. Şti’nin 621.000 TL, ...nş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 785.000 TL, ...ve Tic. A.Ş’nin 472.940 TL, Oto... Oto. Teks. Gıda ve Hizm. San. Ltd. Şti’nin 622.115 TL teklif verdiği, sanıklar ... ve İbrahim ...’in yaklaşık maliyet hesap cetvelinin düzenlemesinde yer almadıkları, ihalenin 4734 sayılı KİK’nın 19. maddesine göre açık ihale usulü ile yapıldığı, ihale onay belgesinin, teknik ve idare şartnamelerinin ve diğer ihale dökümlerinin hazırlandığı, ilanlarının yapıldığı, yaklaşık maliyetin 394.500 TL olarak tespit edildiği, ihale dokümanı belgelerinin (idari şartname, teminat mektubu örneği, ... ortaklığı beyannamesi örneği, ortaklık durum beyannamesi örneği, malzeme listesi, sözleşme taslağı, teknik şartname) ilgili firmalara sanık ... tarafından teslim edildiği, ...Rulmanları San. ve Tic. Ltd. Şti, Erdil Otomativ İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti, ...Yedek Parça Tic. Ltd. Şti. ve ... Kurt’un ihale dokümanı (şartname) satın aldıkları, ...Yedek Parça Tic. Ltd. Şti’nin 178.240 TL, ... Kurt’un 274.400 TL, ...Rulmanları San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 274.800 TL, Erdil Otomotiv İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 313.200 TL teklifte bulunarak ihaleye katıldıkları, ekonomik açıdan en uygun teklifi veren ...Yedek Parça Tic. Ltd. Şti’nin 178.240 TL bedelle ihaleyi kazandığı, teklifin aşırı düşük olması nedeniyle ihale komisyonunca sorgulamasının yapıldığı, firmanın cevabı üzerine işin adı geçen firmaya verilmesine 17.12.2009 tarihinde karar verildiği, ihale kararının ihale yetkilisince onaylandığı ve 12.01.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı,

2- 13.11.2009 tarihinde yapılan 2009/147209 ihale kayıt No’lu 11 klm. termostat, buji, termik ısıtıcı alım ihalesinin incelenmesinde; yaklaşık maliyetin tespiti için ... Ticaret ve Sanayi Odası ile ...Belediye Başkanlığından rayiç fiyatların sorulduğu, söz konusu malzemeler konusunda Belediyede ve piyasada rayiç bedelin bulunmadığının bildirildiği, yaklaşık maliyet fiyat cetveline göre; yaklaşık maliyetin tespiti amacıyla farklı kalemlerdeki malzemeler için çeşitli firmalardan fiyat tekliflerinin alındığı, buna göre; SRL. Yed. Parça San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 326.250 TL, ATP Müh. Loj. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 281.550 TL, 3 S ... Savunma San. Yat. ve Tic. Ltd. Şti’nin 177.000 TL, Atlantik Savunma’nın 590.400 TL teklif verdiği, sanıklar ... ve İbrahim ...’in yaklaşık maliyet hesap cetvelinin düzenlemesinde yer almadıkları, 4734 sayılı KİK’nın 19. maddesine göre açık ihale usulü ile yapılan bu ihale için 21.08.2009 tarihinde malzeme ihtiyaç listesinin hazırlandığı, ihale onay belgesinin düzenlendiği, şartnamelerin hazırlandığı, yaklaşık maliyetin 189.410 TL olarak tespit edildiği, ihale ilanlarının yapıldığı, ihale dokümanı belgelerinin (idari şartname, teminat mektubu örneği, ... ortaklığı beyannamesi örneği, ortaklık durum beyannamesi örneği, malzeme listesi, sözleşme taslağı ve teknik şartname) ilgili firmalara sanık ... tarafından teslim edildiği, şartname alan firmaların.... Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti, ...Tic. ve San. Ltd. Şti, ... San. ve Tic,.. Taah. Dış Tic. A.Ş, 3 S ... Sav. San. Yat. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, ihalede şartname alan ve teklif vermeyen firmaların Özkar Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti, Kar Metal İnş. Taah. Dış Tic. A.Ş. ve 3 S ... Sav. San. Yat. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, ...Tic. ve San. Ltd. Şti’nin 127.500 TL, ... Oto. San. Tic. Ltd. Şti’nin 175.000 TL, ...’nin 217.500 TL teklif vererek ihaleye katıldıkları, ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren ...Tic. San. Ltd. Şti’nin 127.500 TL ihale bedeli ile ihaleyi kazandığı, 14.12.2009 tarihinde sözleşmenin imzalandığı,

3- 04.01.2010 tarihinde yapılan 8 klm. nöbek ve yedek parça alımı ile ilgili 2009/170692 ihale kayıt No’lu ihalenin incelenmesinde; yaklaşık maliyetin tespiti için ... Ticaret ve Sanayi Odası ile ...Belediye Başkanlığından rayiç fiyatların sorulduğu, söz konusu malzemeler konusunda Belediyede ve piyasada rayiç bedelin bulunmadığının bildirildiği, yaklaşık maliyet fiyat cetveline göre; farklı kalemlerdeki malzemeler için çeşitli firmalardan fiyat tekliflerinin alındığı, buna göre; ... Yaman’ın 483.675 TL, Metaş Elektrik Makine San. Ltd. Şti’nin 514.750 TL, Orhan Aracıkan’ın 469.250 TL, Ada Teknik’in 594.500 TL piyasa fiyatına ilişkin teklif verdikleri, sanıklar ... ve İbrahim ...’in yaklaşık maliyet hesap cetvelinin düzenlemesinde yer almadıkları, 04.01.2010 tarihinde 8 klm. nöbek ve yedek parça alımı ihalesi için ihtiyaç cetveli ve ihale onay belgesinin düzenlendiği, şartnamelerin ve diğer ihale dokümanlarının hazırlandığı, yaklaşık maliyetin 478.405 TL olarak tespit edildiği, ilanların yapıldığı, 4734 sayılı KİK’nın 19. maddesine göre ihalenin yapıldığı, ihale dokümanı belgelerinin (idari şartname, teminat mektubu örneği, ... ortaklığı beyannamesi örneği, ortaklık durum beyannamesi örneği, malzeme listesi, sözleşme taslağı, teknik şartname) ilgili firmalara sanık ... tarafından teslim edildiği, şartname alan firmaların Standart Oto. Mak. Teks. Gıda ve Su Ürünleri San. ve Ltd. Şti, ... Motor Yed. Parça San. ve Tic. Ltd. Şti,..İç ve Dış Tic. San. Ltd. Şti, ... Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Orhan Aracıkan olduğu, ihaleye teklif vermeyen firmaların Emel İç ve Dış Tic. San. Ltd. Şti, Standart Oto. Mak. Teks. Gıda ve Su Ürünleri San. ve Ltd. Şti. olduğu, ihaleye teklif veren firmalar ve teklif tutarlarının ... Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 384.000 TL, ... Motor Yed. Parça San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 410.000 TL, Orhan Aracıkan'ın 428.750 TL olduğu, ihaleyi ... Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 384.000TL ihale bedeli ile kazandığı, 27.01.2010 tarihinde sözleşme imzalanarak ihale sürecinin tamamlandığı,

4- 28.12.2009 tarihli ve 2009/160097 ihale kayıt No’lu 2 klm. kule ana bakım kutusu ve kablo papucu alımı ihalesinin incelenmesinde; yaklaşık maliyetin tespiti için ... Ticaret ve Sanayi Odası ile ...Belediye Başkanlığından rayiç fiyatların sorulduğu, söz konusu malzemeler konusunda Belediyede ve piyasada rayiç bedelin bulunmadığının bildirildiği, yaklaşık maliyet fiyat cetveline göre; farklı kalemlerdeki malzemeler için çeşitli firmalardan fiyat tekliflerinin alındığı, buna göre; Erman İç ve Dış San. Tic. Ltd. Şti’nin 502.500 TL, Atlantik San. Ltd. Şti’nin 451.250 TL, Teknokar Ltd. Şti’nin 576.000 TL, 3 S ... Savunma Ltd. Şti’nin 420.000 TL piyasa fiyatına ilişkin fiyat verdikleri, sanıklar ... ve İbrahim ...’in yaklaşık maliyet hesap cetvelinin düzenlemesinde yer almadıkları, 4734 sayılı KİK’nın 19. maddesine göre açık ihale usulü ile yapılan bu ihale için 05.11.2009 tarihinde ihale onay belgesinin düzenlendiği, şartnamelerin ve diğer ihale dokümanlarının hazırlandığı, yaklaşık maliyetin 315.712,50 TL olarak tespit edildiği, ilanların yapıldığı, ihale dokümanı belgelerinin (idari şartname, teminat mektubu örneği, ... ortaklığı beyannamesi örneği, ortaklık durum beyannamesi örneği, malzeme listesi, sözleşme taslağı, teknik şartname) ilgili firmalara sanık ... tarafından teslim edildiği, ihalede şartname alan firmaların ..., ... Oto. San. Tic. Ltd. Şti, Standart Oto. Mak. Teks. Gıda ve Su Ürünleri San. ve Ltd. Şti, Ttaf Elektronik San. ve Tic. Ltd. Şti, Tesav Sav. San. Tic. Ltd. Şti, Ersa Rulman Tekn. Hırd. El Aletleri San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, şartname alıp teklif vermeyen firmanın ise Standart Oto. Mak. Ltd. Şti. olduğu, ... Oto. San. Tic. Ltd. Şti’nin 218.000 TL, Ersa Rulman Tekn. Hırd. El Aletleri San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 278.750 TL, Ttaf Elektronik San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 281.875 TL, Tesav Sav. San. Tic. Ltd. Şti’nin 283.250 TL, ...’nin 426.250 TL teklif vererek ihaleye katıldıkları, altı firmanın ihale dokümanı satın aldığı, sadece Standart Oto. Mak. Teks. Gıda ve Su Ürünleri San. ve Ltd. Şti’nin teklif vermediği, geri kalan beş firmanın teklif verdiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ... Oto. San. Tic. Ltd. Şti’nin vermesi nedeniyle ihaleyi 218.000 TL ihale bedeli üzerinden anılan firmanın kazandığı, 21.01.2010 tarihinde sözleşmenin imzalandığı,

5- 19.01.2010 tarihli ve 2009/170947 ihale kayıt No’lu 4 klm. ayak firen balatası ve yedek parçaları alımı ihalesinin incelenmesinde; yaklaşık maliyetin tespiti için ... Ticaret ve Sanayi Odası ile ...Belediye Başkanlığından rayiç fiyatların sorulduğu, söz konusu malzemeler konusunda Belediyede ve piyasada rayiç bedelin bulunmadığının bildirildiği, yaklaşık maliyet fiyat cetveline göre; yaklaşık maliyetin tespiti için farklı kalemlerdeki malzemeler için çeşitli firmalardan fiyat tekliflerinin alındığı, buna göre;....’nin 987.500 TL, .... 2.153,750 TL, ....’ın 1.408.000 TL, ... Fren A.Ş’nin 1.117.500 TL teklif verdikleri, sanıklar ... ve İbrahim ...’in yaklaşık maliyet hesap cetvelinin düzenlemesinde yer almadıkları, 4734 sayılı KİK’nın 19. maddesine göre “açık ihale usulü” ile 19.01.2010 tarihinde yapılan bu ihale için 23.11.2009 tarihli ihale onay belgesinin düzenlendiği, şartnamelerin ve diğer ihale dokümanının hazırlandığı, yaklaşık maliyetin 1.026,725 TL olarak tespit edildiği, ilanların yapıldığı, ihale dokümanı belgelerinin (idari şartname, teminat mektubu örneği, ... ortaklığı beyannamesi örneği, ortaklık durum beyannamesi örneği, malzeme listesi, sözleşme taslağı, teknik şartname) ilgili firmalara sanık ... tarafından teslim edildiği, ihalede şartname alan firmaların Standart Oto. Mak. Teks. Gıda, Su Ürünleri San. ve Ltd. Şti, ... Motor Yedek Parçaları San. ve Tic. Ltd. Şti,... Motorlu Araçlar Ltd. Şti, Ant Makina San. Tic. Ltd. Şti, ... İkmal Oto. Mak. San. Tic. Ltd. Şti, Yücel Yağcı, Bey Makine San, Aktüre Dış Tic. ve Ltd. Şti,... - ...Makine Sanayi, ...Yedek Parça Tic. ve Ltd. Şti, ... Oto. San. Tic. A.Ş, İtimat Otomotiv Makine ve Yedek Parça San. Tic. ve Ltd. Şti. olduğu, ihalede şartname alıp teklif vermeyen firmaların ... Oto. San. Tic. A.Ş, ... Motor Yedek Parçaları San. ve Ltd. Şti, ... İkmal Oto. Mak. San. Tic. Ltd. Şti ve Yücel Yağcı, Bey Makine San. olduğu, ... - ...Makine Sanayi'nin 448.750 TL, Ant Mak. San ve Tic. Ltd. Şti'nin 590.000 TL, Standart Oto. Mak. Teks. Gıda ve Su Ürünleri San. ve Ltd. Şti'nin 678.500 TL,... Motorlu Araçlar Ltd. Şti'nin 696.000 TL, Aktüre Dış Tic. ve Ltd. Şti'nin 914.000 TL, İtimat Otom. Mak. ve Yd. Parça San. ve Tic. Ltd. Şti'nin 429.000 TL, ...Yedek Parça Tic. Ltd. Şti'nin 870.000 TL teklif vererek ihaleye katıldıkları, ihalede 12 firmanın şartname aldığı, sadece 7 firmanın teklif verdiği, ihaleyi ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren... - ...Makine Sanayi’nin 448.750 TL ihale bedeli ile kazandığı, 25.02.2010 tarihinde sözleşmenin imzalandığı,

... 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 04.11.2009 tarihli ve 2009/1101 sayılı, 05.11.2009 tarihli ve 2009/1113 sayılı, 19.10.2009 tarihli ve 2009/1053 sayılı, 23.10.2009 tarihli ve 2009/1077 sayılı, ... 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 10.11.2009 tarihli ve 2009/1177 sayılı, 26.10.2009 tarihli ve 2009/1125 sayılı, 16.11.2009 tarihli ve 2009/1161 sayılı, 25.11.2009 tarihli ve 2009/1252 sayılı, 18.01.2009 tarihli ve 2010/66 sayılı kararları ile sanıklar ..., ...,... ve ...’un kullandığı GSM hatlarının ihaleye fesat karıştırma ve rüşvet suçlarından CMK'nın 135 ve 137. maddeleri uyarınca iletişimin tespitine, dinlenilmesine, kayda alınmasına, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ve detay sorgulamalarının yapılmasına karar verildiği,

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tutanaklarından;

28.10.2010 tarihinde saat 15.04’te sanık ...’un sanık ... ile yaptığı telefon görüşmesinin;

'...: İyi ya ben ...’nın dosyasını hazırladım da yarın o fiyatları netleştirelim de

...: Tamam yarın görüşürüz abi gelirim ben.'

15.11.2009 tarihinde saat 17.12’de sanık ...’un sanık ... ile yaptığı telefon görüşmesinin;

'...: Abi çok kısa bir şey soracağım be

...: Buyur abi

...: Biz o Arifiye’yi kaça almıştık hani savunma alacağımızı, savunma vereceğimizi daha doğrusu

...: 127 abi

...: Tamam 127, hatırlamıyorum şimdi rapor yazacağım Amerikaya’da ondan ona geldim de

...”

25.12.2009 tarihinde saat 08.40’ta sanık ...’un sanık ...’a gönderdiği mesajda;

'Abiler günaydın ve hayırlı cumalar dün 2010 yılının açılan ihalelerinin listesini ...abiye attım yaklaşık bizim ile ilgili 7-8 ihale açılmış, bilgiler.'

08.01.2010 tarihinde saat 14.39’da sanık ...’un sanık ... ile yaptığı telefon görüşmesinde;

'...: Ben dedim ki oğlum bak ben sana bugüne kadar bir yıl boyunca istediğin her türlü bana söylediğin her şeyin bilgisini verdim mi verdim, ama bugüne kadar ben ne elde ettim hiç bir şey

...: Size dedim açık söylüyorum ben bir takım konularda destek olmam için bana baskı bile yapıldı dedim, yalan yok bu saatten sonra ben dedim emeğimin karşılığını alırım işte ne istiyon dedi, onu dedim siz değerlendireceksiniz ben yorum yapmam dedim bu konularla ilgili ama hilali ahmere çalışmam, benim dedim bir sürü masrafım oluyor oyum oluyor buyum oluyor zart zurt ıvır zıvır uzatmayalım şimdi bugün bu çocuk bütün listeleri geçti bana

...: Bizimle berabersin bizimle beraber olacan bizimle beraberken başka birileriyle de bir çalışma yapacaksan o zaman bizimle beraber olmayacan”

18.11.2009 tarihinde saat 16.30’da sanık ...’un sanık ... ile yaptığı telefon görüşmesinde;

'...Yakıt: ... Şeyi sordum ben

...: He he

...Yakıt: Ya o konu ile ilgili geçmişe pek dönemedi ....

...: Tamam önemli değil ya önemli değil

...Yakıt: Ama şeyi muayyeni belli.

...: Neymiş?

...: Üçyüz doksan dört.

...: Tamam anladım abicim

...Yakıt: Ya ordan zaten sen tahmin edebilirsin

...: Tamam tamam ya onu benim zamanımda ... Sezek bir yerli yaptırmıştı getirmişti. Yani bir yerlerde yaptırıp getirmişti. O son kalem biraz şey bi rulmanda ondan merak ettim.

...Yakıt: He anladım

...: Kara nette beş TL gözüküyor da imkân yok ona

...Yakıt: Ya onlar doğru fiyatlar değil zaten onlara pek güvenme yani

...: Tamam abicim o yeter bana.”

18.11.2009 tarihinde saat 16.32’de sanık ...’un sanık ...’a gönderdiği mesajda;

'3 kalem rulman 394.000',

18.11.2009 tarihinde saat 16.33’de sanık ...’un sanık ...’a gönderdiği mesajda;

'3 kalem rulman 394.000',

24.11.2009 tarihinde saat 13.30’da sanık ...’un sanık ... ile yaptığı telefon görüşmesinde;

“...: Rulmanlarla ilgili fiyatlar geldi

...: 2 kalemle ilgili.

...: Hem 2 kalemle ilgili hem Arifiye’nin 3 kaleminin son 2 kalemiyle

...: 2 kalem

...: Son 3 kaleminin 2 kalemiyle ilgili.

...: Tamam ben ...’deyim şu anda

...: Ha tamam mail'e bakarsın.”

02.11.2009 tarihinde saat 21.07’de sanık ...’un sanık ... ile yaptığı görüşmede;

“...: Şimdi önümüzdeki ayın 13'ünde şeyde ihale var ...’nda

...: Hı hı

...: Ondaki geçen parçalardan bir tanesiydi bu benim sana sorduğum

...: Kalorifer bujisi,

...: Ha kalorifer bujisi, sonra gene şalter var mesela, termostatik, iveco numarası var, man numarası var, mercedes numarası var.

...: Peki kaç kalem abi o ... yani ayın 13’ündeki kaç pozisyon?

...: Bakıyorum 12-13 kalem herhâlde

...: Peki onun içinden sen çözebileceklerini benim çözmem gerekenleri bana işaretle abi, ben yarın hemen ilgileneyim, bir yerlere mailleri atayım fiyatları toplayayım

...

...: ...Ama şimdi benim ihtiyaçlarımı da görüyorsunuz ama ben size para kazandırmalıyım. Benim derdim o

...: Abi bu sefer senin dediğinin olması için bizim hem fikir olduğumuz düzeni kurmuş olmamız lazım.

...: Yani

...: Sen bize bir ... yakalarsın zaten çorbayı çıkartırız oradan.”

14.12.2009 tarihinde saat 19.39’da sanık ...’un sanık ... ile yaptığı telefon görüşmesinde;

“...Yakıt: Söyleyeyim mi?

...: Söyle Abi

...Yakıt: Bak bu 4 kalem keçesi var ya

...: Ha Ha

...Yakıt: 54 bin Lira o

...: Hı Hı

...Yakıt: O işte Ocak ayında olacak ihalelerden 4 kalem ayak fren balatası var

...: Hı hı

...Yakıt: O bayağı bir büyük bir trilyon yirmi altı milyar

...: Ney lan bu

...Yakıt: 4 kalem ayak fren balatası

...: Hı neymiş ki bunlar

...Yakıt: Bayağı büyük o efendim

...: Büyük şeyler mi bunlar?

...Yakıt: Baya büyük herhaldeki şeyi de yüksek bir trilyon küsürat

...: Ha öteki de büyük olması lazım

...Yakıt: O 478 Lira 8 kalem bek olan

...: Ha

...Yakıt: He he yani

...: Peki

...Yakıt: Bunlardan tutturursan tutturursun tuturamazsan tutturamazsın

... Yakıt: Abi bunlar tamam tuttururuz da yani

...Yakıt: He bunlarda iyi para var

...: Var da işte bakacaz abi dolu parçalar iyiliği de ona göre değişiyor

...Yakıt: Evet

...: Tamam baba bakacaz artık 4 kalem yalnız bu neymiş ki anlamadım ben

...

...: Onlara abi bir tek bir şey daha isticem senden kim fiyat vermiş ona bi baksana ne kadar fiyat verdikleri önemli değil benim için de kim muhtemelen Kazım Bey vermiştir.

...Yakıt: Ön teklif için mi?

...: He He

...Yakıt: Muhammen bedeli oluşturmak için tamam ben bakarım

...”

14.12.2009 tarihinde saat 19.41’de sanık ...’un sanık ... ile yaptığı telefon görüşmesinde;

“...: ......’na gitcek misin yakında?

...: Şuan gözükmüyor nedir hangisi?

...: Ocak ayında iki tane var asıl abi

...

...: Ne var

...: Bir dört kalem var bir de yedi mi sekiz mi ne o var abi bence onlara bir bak özellikle 4 kaleme

...: Hıhı

...: 1,026

...: Tamam...”

29.12.2009 tarihinde saat 13.25’de sanık ...’un sanık ... ile yaptığı telefon görüşmesinde;

“...: Efendim abicim?

...: Abi bu 4 pozisyon bir işimiz vardı doğru mu?'

...: 4 pozisyon mu?

...: İçinde frenleme fren sistemi dediğin hani yuvarlak bir parçadan bahsediyorum 5 ... lık disk

...: Evet evet

...: 3 adet

...: Ha ha

...: O kaç pozisyon oldu dosya abi

...: Abi onun plakası herhâlde 1.60 TL

...: Yo yo dosya kaç kalem

...: 4 kalem toplamı

...: 4 kalem o orjinal mi o dosya

...: Net belli değil daha

...: Daha belli değil orjinal olup olmadığı

...: Hayır bakmadık abi bilmiyorum ki yani belli değil

...: Hangi ... bu?

...: 19’u

...: Teşekkür ediyorum abi”

17.12.2009 tarihinde saat 13.17’de sanık ...’un sanık ... ile yaptığı telefon görüşmesinde;

'...: Ocak ayında bir iki ihalede gircez bilgin olsun, ben sana geçeceğim, şimdi kafanı karıştırmak istemiyorum

...: Biliyorum biliyorum büyük ihalelere gireceğim ben

...: Nöbek var şey var onlara ben gireceğim yani

...: Tamam tamam nöbek grubu var fren grubu var

...: Evet onlara ben gireceğim

...: Onunla ilgili fiyatlarımız gelecek iki veya üç firmadan

...: Tamam

... Kara: Kendi adıma şeyden de fiyat istedim şimdi onlar da telefonla aradılar beni, sen sevmiyon gerçi onları ama fiyat verebiliriz dediler

...: Kim

...: İspanyadakiler

...: Tamam

...: Onlar biliyorsun Leopar 4’te iyiler abi

...'

17.12.2009 tarihinde saat 18.33’de sanık ...’un sanık ... ile yaptığı telefon görüşmesinde;

'...: Yurt dışı için de mi birer tane soracağız bunlardan?

...: Birer tane ya

...: Tamam numune istiyoruz biz neticede

...: Ha yani bir ön numune

...: Anladım abi anladım tamam

...: Bir şey daha soracağım sen işlerin filtre falan vardı onların aldın mı şeylerini istedin mi?

...: Hangisinin abi anlamadım ki

...: ..., ...’nda nöbek bilmem ne var ya bir sürü şeyler, onları da aldın mı?

... Kara: Evet

...: Filtreyi söyleyebilir misin bana?

...: Abi filtreyi bilmiyorum filtre yok benim gördüklerimin içerisinde

...: 4 kalem filtre

...: 4 kalem

...: Hıı

...: O bugün çıkmıştır abi alırız onu da

...: 24’ünde zannediyorum

...: Tamam o bu gün çıkmıştır

...: Ha ha o

...: Şey sekiz olan nöbek olan

...: Evet

...: 486

...: Kaç?

...: 486

Necmi ... : Evet

... Kara: Ötesi 1.60

...: Hıı tamam

...: 4 kalem olan

...: Okey 8 kalem olandan 4 kalem olan

...: 4 kalem olan abi Leopar 2a4'ün şeyi fiyat

...: Sen filtreyi de bir öğren de

...: Tamam abi onu öğrenirim ben abi.”

Sanık ...’in 18.12.2009 tarihinde saat 09.24’de sanık ... ile yapmış olduğu telefon görüşmesinde özetle;

“...: İbo’yu arıyorum ben de ulaşamıyorum ben ya. Bu yine mi telefonu unuttu ki

...: Yok buralarda

...

...: Not al abi bir zahmet bana acil bununla ilgili mesaj lazım ya

...: Hı hı

...: 4 kalem filtre abi

...: Hı

...: 2 kalem bir bu ana bakım kutusu mu ne bir şey var ya bir de yanında pabuç mu var ne var birşey var iki kalem.

...: 40,50

...: Hı

...: 40,5

...: 4 kalem 200 200 250 250

...: Ha ha

...: Hı hı öteki abi

...: Öbürü neydi

...: O ana gövde kutusu mu ne var hani 50 tane mi ne birde yanında 2 kalem ana akım kutusu muydu gövde kutusu muydu m 52’ninmiş bu herhâlde '

Sanık ...’in 18.12.2009 tarihinde saat 09.27’de sanık ... ile yapmış olduğu telefon görüşmesinde;

“...: Hat mı düştü sen mi kapattın?

...: Yok yok yok komutan geldi

...: Ha

...: Komutan geldi ...

...

...: Abi sen mesaj at ya hiç bi şey

...: 315

...: Ha o 50 adet olan 315, 4 kalem filtre var birde

...: 40,50

...: O çok düşük abi ya 4 kalem filtre abi dur 1-2 dakika sonra ben seni arasam olur mu ...?

...: Ben arayayım müsait olunca tamam

...: Tamam olur abi

...: Hadi görüşürüz

...: O 315 mi 353 müydü?

...: Hayır hayır 15

...: 315

...: Hıhı

...: Tamam tamam hadi sağol.'

Sanık ...’un 18.12.2009 tarihinde saat 10.17’de sanık ...’ye göndermiş olduğu mesajda ;

“Abi iki kalem 305.000 filtre 40-500 selam .... '

Sanık ...’un 18.01.2010 tarihinde saat 14.58’de sanık ... ile yapmış olduğu telefon görüşmesinde özetle;

“... : ... Bu yarın alınacak o arabayla ilgili plakayı bana 1040 demişti bana İbo

...: Hı

...: Onda bir yanlışlık mı var acaba öyle mi?

...: Ha söyle

...: Sana söyliyeyim o zaman ben

...: Valla 1026

...: Allah Allah

...”

Şeklinde görüşmelerin yer aldığı,

Sayıştay emekli uzman denetçilerince düzenlenen 12.11.2010 tarihli bilirkişi raporuna göre;

A- 11.12.2009 tarihinde KKK ... (Arifiye) Birinci Ana Bakım Merkez Komutanlığı tarafından yapılan 2009/159568 ihale kayıt No’lu 3 klm. muhtelif rulman alım ihalesinin incelenmesinde; ihalenin 4734 sayılı KİK’nın 19. maddesine göre açık ihale usulü ile yapıldığı, ihale onay belgesinin, teknik ve idare şartnamelerinin ve diğer ihale dökümlerinin hazırlandığı, ilanlarının yapıldığı, yaklaşık maliyetin 394.500 TL olarak tespit edildiği, fiyat farkı ödenmeyeceğinin belirlendiği, ...Rulmanları Ltd. Şti, Erdil Otomotiv ve İnş. San. Ltd. Şti, ...Yedek Parça Tic. Ltd. Şti. ve ... Kurt’un ihale dokümanı (şartname) satın aldıkları, ...Yedek Parça Tic. Ltd. Şti’nin 178.240 TL, ... Kurt’un 274.400 TL, ...Rulmanları San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 274.800 TL, Erdil Otomotiv İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 312.200 TL teklifte bulunarak ihaleye katıldıkları, ekonomik açıdan en uygun teklifi veren ...Yedek Parça Tic. Ltd. Şti’nin 178.240 TL bedelle ihaleyi kazandığı, teklifin aşarı düşük olması nedeniyle ihale komisyonunca sorgulamasının yapıldığı, firmanın cevabı sonunda işin adı geçen firmaya verilmesine 17.12.2009 tarihinde karar verildiği, ihale kararının ihale yetkilisince onaylandığı 12.01.2010 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, bu şekilde ihale sürecinin tamamlandığı, ihale evrakı, işlemleri ve kararları yönlerinden, ihale prosedürüne, usule ve mevzuata aykırı bir durum tespit edilemediği, ... ...1 . Ana Bakım Merkez Komutanlığında işçi olarak çalışan sanık ... Yakıt'ın adı geçen komutanlıkça 11.12.2009 tarihinde yapılan 2009/159568 ihale kayıt No’lu 3 klm. muhtelif rulman bilye yatağı ihalesi ile ilgili olarak aynı yerde görev yapan diğer işçi sanık ...’dan öğrendiği yaklaşık maliyet tutarını sanık ...’ya ilettiği, bu bilginin ihale dosyasındaki belgelere göre doğru rakam olduğunun görüldüğü, 4737 sayılı KİK’nın 9 ve 61. maddeleri ile Mal Alım İhaleleri Yönetmeliği’nin 7. maddesinin 5. fıkrasında yaklaşık maliyetin gizli bilgi olduğu, isteklilere ve ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanamayacağının belirtildiği, TCK’nın 235. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi; 'Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamalere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.' şeklinde düzenlenerek ihaleye fesat karıştırma hâllerinden birisi olarak belirlendiği, sanık ...’nın askeri personel olduğu, sanık ... Yakıt’ın diğer sanıklar ile herhangi bir ilgi ve irtibatının olmadığı, firma sahibi diğer sanıkların hiçbirisinin şartname almadıkları ve telefon görüşmelerinde yaklaşık maliyetin öğrenilmesi hususunda bir taleplerinin olmadığı, sanık ... yaklaşık maliyete ilişkin bilgiyi diğer sanıklar ... ve ...’na mesaj çekmek suretiyle göndermiş ise de sanıklar ..., ... ve ...’nun sanık ... Yakıt ile bağlantılarının tespit edilemediği, sanıklar ...’e ait SMS Savsan Ltd. Şti, ...’e ait ... Otomativ ve ...’na ait olmayan ...Otomativ isimli şirketlerin bu ihaleye katılmadıkları gibi şartname dahi satın almadıkları, yani adı geçen şirketlerin bu ihale ile hiçbir ilgilerinin olmadığı, bu sanıkların şartname alan ve teklif veren diğer firmalar ile doğrudan ve dolaylı (bu firmalardan biri üzerinden ihaleye katılmak şeklinde) bir irtibatlarının da tespit edilemediği, dolayısıyla adı geçen sanıkların yaklaşık maliyet bilgisine göre teklif hazırlamaları ve rekabeti önlemelerinin söz konusu olmadığı, sanıklar ..., ... ve ...’nun, sanık ...’dan bu ihaleye ait yaklaşık maliyeti öğrenmesi ve kendilerine iletmesine ilişkin bir görüşmenin de bulunmadığı, sanık ... tarafından sanıklar ... ve ...’na yaklaşık maliyet tutarı '3 kalem rulman 394.000' şeklinde mesaj ile gönderilmiş ise de sanıklar ... ve ...’nun yaklaşık maliyeti öğrenmesi için sanık ... ile herhangi bir görüşmelerinin bulunmadığı, savunmalarında sanık ...’nın kendilerine yurt dışı yedek parça fiyatları konusunda yardımda bulunduğunu beyan ettikleri, mesajın içeriğinde bu rakamın neye ait olduğunun tam olarak belirtilmediği, sanıkların bu mesajı açıp okuduklarına ilişkin de bir delilin bulunmadığı, sanıkların gönderilen mesajı aldıklarının bilinmediği ya da yaklaşık maliyet tutarı olduğunu bilmedikleri şeklindeki savunmalarının aksine bir delilin bulunmadığı, sanıklar ... ve ...’nun bu bilgiyi başkasına aktardıklarına ilişkin delilin olmadığı, sanık ...’e de yaklaşık maliyetin iletildiğine ilişkin herhangi bir delilin bulunmadığı, ihaleyi ...Yedek Parça Tic. Ltd. Şti.’nin % 55 gibi çok yüksek bir kırım ile kazandığı, ihalenin serbest ve objektif rekabet ortamında gerçekleştiği, ihaleye katılan firmaların yaklaşık maliyetten haberdar olmadıkları, dolayısıyla sanıklar ..., ... ve ...’nun ihaleye katılan firmalara, diğer isteklilere ve ihaleye herhangi müdahalelerinin ve etkilerinin mevcut olmadığı,

B- 2009/147209 ihale kayıt No’lu 11 klm. termostat, buji, termik ısıtıcı alım ihalesinin incelenmesinde;

4734 sayılı KİK’nın 19. maddesine göre açık ihale usulü ile yapılan bu ihale için 21.08.2009 tarihinde malzeme ihtiyaç listesinin hazırlandığı, ihale onay belgesinin düzenlendiği, şartnamelerin hazırlandığı, yaklaşık maliyetin 189.410 TL olarak tespit edildiği, ihale ilanlarının yapıldığı, ihalenin usul ve prosedüre uygun olarak gerçekleştirildiği, şartname alan firmaların ... Oto. San Tic. Ltd. Şti, ...Tic. San. Ltd. Şti, ... San. ve Tic, Kar Metal İnş. Taah. Dış Tic. A.Ş, 3 S ... San. Tic. Ltd. Şti. olduğu, ihalede şartname alıp teklif vermeyen firmaların ... Oto. San. Tic. Ltd. Şti, Kar Metal İnş. Taah. Dış Tic. A.Ş. oldukları, ...Tic. San. Ltd. Şti’nin 127.500 TL, ... Oto. San. Tic. Ltd. Şti’nin 175.000 TL, ...’nin 217.500 TL teklif vererek ihaleye katıldıkları, ihaleye ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren ...Tic. San. Ltd. Şti’nin 127.500 TL ihale bedeli ile kazandığı, 14.12.2009 tarihinde sözleşmenin imzalanarak ihale sürecinin tamamlandığı, söz konusu ihale ile ilgili olarak iddianamenin üçüncü sayfasının üçüncü ve dördüncü paragrafları ile on ikinci sayfanın dördüncü paragrafında sadece ihale tarihi ve ihale kayıt numarasından bahsedilerek ihaleye fesat karıştırıldığı iddiasında bulunulduğu ancak bu olay ile ilgili olarak iletişimin tespiti kaydından ve çözümünden bahsedilmediği, iletişimin tespitine ilişkin kayıtlar incelendiğinde 13.11.2009 tarihli ve 2009/147209 ihale kayıt No’lu ihalenin ayrı bir başlık altında incelenmediği ve bu ihaleden söz edilmediği, tek tespitin 13.02.2009 tarihinde saat 21.07’de sanık Göktüğ Kara’nın sanık ...’na “Şimdi önümüzdeki ayın 13’ünde şeyde ihale var ...’nda” dediği, daha sonra ihale konusunun ne olduğu, çeşitli markaların numaralarından bahsedildiği, 'Oturup konuşalım görüşelim.' dediği ancak bu görüşmenin 13.11.2009 tarihli ve 2009/147209 kayıt No’lu ihaleye ilişkin olduğunun anlaşılamadığı gibi bu konuşmada ihaleye ilişkin yaklaşık maliyet tutarı, teklif fiyatları gibi hiç bir konudan da bahsedilmediği, başka bir konuşmanın veya delilin de mevcut olmadığı, % 33 gibi yüksek bir kırım ile verilen bu ihalede bir kamu zararı olmadığı ve ihale işlemleri ve kararları yönünden de usule ve mevzuata aykırı bir durumun tespit edilemediği,

C- 04.01.2010 tarihinde yapılan 8 klm. nöbek ve yedek parça alımı ile ilgili 2009/170692 ihale kayıt No'lu ihalenin incelenmesinde;

04.01.2010 tarihinde 8 klm. nöbek ve yedek parça alımı ihalesi için ihtiyaç cetvelinin, ihale onay belgesinin düzenlendiği, şartnamelerin ve diğer ihale dokümanlarının hazırlandığı, yaklaşık maliyetin 478.405 TL olarak tespit edildiği, ilanların yapıldığı, 4734 sayılı KİK’nın 19. maddesine göre ihalenin yapıldığı, şartname alan firmaların Standart Oto Mak. Ltd. Şti, ... Motor Ltd. Şti, Emel Gündüz, ... Oto. San. ve Tic. ile Orhan Aracıkan olduğu, ihaleye teklif vermeyen firmaların ise ...ve Standart Oto. Mak. Ltd. Şti. olduğu, ihaleye teklif veren firmalar ve teklif tutarlarının ... Oto San. ve Tic'in 384.000 TL, ... Motor Ltd. Şti’nin 410.000 TL, Orhan Aracıkan'ın 428.750 TL olduğu, ihaleyi ... Oto. San. ve Tic’in 384.000 TL ihale bedeli ile kazandığı, 27.01.2010 tarihinde sözleşme imzalanarak ihale sürecinin tamamlandığı, ihale evrakı işlemleri ve kararları yönünden usul ve mevzuata aykırı bir durumun tespit edilemediği, iletişimin tespiti kayıtları incelendiğinde 14.12.2009 tarihinde saat 19.30’da sanık ... Yakıt’ın sanık ...’ya “478 Lira 8 kalem bek olan” dediği ve böylece yaklaşık maliyeti sanık ...’ya ulaştırdığı, 17.12.2009 tarihinde saat 18.33’de sanık ...’nın sanık ...’e “Yurt dışı için de mi birer tane soracağız bunlardan?” dediği, sanık ...’in “...nda nöbek bilmem be var ya bir süre şeyler onları da aldın mı?” diye sorduğu, sanık ...’nın “Evet” dediği, sanık Nemci ...’in 4 kalem filtreyi sorduğu, sanık ...’nın “O bugün çıkmıştır ağabey alırız.” dediği, sanık ...’nın “486” ve “8 olan nöbek olan için ve ötesi 160” dediği, sanık ...’nın .... fiyatı” dediği, yapılan değerlendirmede; sanık ... Yakıt’ın 14.12.2009 tarihinde saat 19.30 yaptığı görüşme ile 478.000 TL olan yaklaşık maliyet bedelini sanık ...’ya ilettiği, sanık ... Yakıt’ın bu eyleminin TCK’nın 235/2-b maddesine uyduğu, sanık ...’nın eyleme iştirak ettiği, kamu zararının bulunmadığı ancak sanık ...’nın askeri personel olduğu, diğer sanıklar ile herhangi bir ilgi ve irtibatının olmadığı, firma sahibi diğer sanıkların hiçbirinin ihale ile ilgili şartname almadıkları, telefon görüşmelerinde yaklaşık maliyetin öğrenilmesi hususunda bir taleplerinin olmadığı, sanık ...’e ait SMS Savunma San. Ltd. Şti’nin bu ihaleye teklif vermediği gibi şartname dahi almadığı, sanıklar ... ile ...’in yaptığı telefon görüşmelerinin yurt dışı parça fiyatlarının sanık ... tarafından öğrenilmesine ilişkin olduğu, sanık ... tarafından sanık ...’e söylenen “486” rakamının yaklaşık maliyet bedeli ile örtüşmediği, bu bedelin tahmini olarak hesaplanan bir rakam ve yurt dışı parça fiyatı olabileceği, sanık ...’in yaklaşık maliyet olmayan “486” rakamını herhangi bir şahsa ulaştırdığına dair bir tespitin mevcut olmadığı, diğer sanıklar ...’e ait olan ... Otomativ ile sanık ...’nun yakınlarına ait olan ...Otomobil isimli şirketin de bu ihalede şartname almadıkları, sanıklar ..., ... ve ... ile ihalede şartname satın alıp teklif veren veya vermeyen diğer herhangi bir istekli firma arasında ihale öncesi, ihale sürecinde veya ihale sonrasında hiçbir görüşmenin veya başka bir bağlantının tespit edilemediği, dolayısıyla adı geçen sanıkların ihaleyi veya ihale bedelini etkileyen bir eylemlerinin saptanamadığı, ihalenin serbest ve objektif rekabet ortamında gerçekleştiği, ihaleyi ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren ... Oto. San. ve Tic’in 384.000 TL ihale bedeli ile kazandığı, istekli firmalar arasında herhangi bir anlaşmanın söz konusu olmadığı, bir kamu zararının da bulunmadığı,

D- 28.12.2009 tarihli ve ... ihale kayıt No’lu 2 klm. kule ana bakım kutusu ve kablo papucu alımı ihalesinin incelenmesinde;

4734 sayılı KİK’nın 19. maddesine göre açık ihale usulü ile yapılan bu ihale için 05.11.2009 tarihinde ihale onay belgesinin düzenlendiği, şartnamelerin ve diğer ihale dokümanlarının hazırlandığı, yaklaşık maliyetin 315.712,50 TL olarak tespit edildiği, ilanların yapıldığı, ihaleyi 218.000 TL ihale bedeli ile ... Otomativ Ltd. Şti’nin kazandığı, ihalede şartname alan firmaların ..., ... Otomativ Ltd. Şti, Standart Oto. Mak. Ltd. Şti, Tiaf Elektronik Ltd. Şti, Tesan Sav. San. Ltd. Şti, Ersa Rulman Ltd. Şti. olup şartname alıp teklif vermeyen firmanın ise Standart Oto. Mak. Ltd. Şti. olduğu, ... Oto. San. Tic. Ltd. Şti’nin 218.000 TL, Ersa Rulman Tekn. Hırd. El Aletleri San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 278.750 TL, Tiaf Elektronik San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 281.875 TL, Tesan Sav. San. Tic. Ltd. Şti’nin 283.250 TL, ...’nin 426.250 TL teklif vererek ihaleye katıldıkları, ihalede altı firmanın ihale dokümanı satın aldığı, sadece Standart Oto Mak. Ltd. Şti’nin teklif vermediği, geri kalan beş firmanın teklif verdiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ... Oto. San. Tic. Ltd. Şti’nin vermesi nedeniyle ihaleyi 218.000 TL ihale bedeli üzerinden bu firmanın kazandığı, 21.01.2010 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, ihale evrakı işlemleri ve kararları itibarıyla ihale prosedürüne, usule ve mevzuata aykırı bir durumun mevcut olmadığı, iletişimin tespiti kayıtları incelendiği sanık ...’ın sanık ...’ya 18.12.2009 tarihinde saat 09.27’de “50 adet olan 315…. , 4 kalem filtre 40, 50…” dediği, sanık ...’nın da sanık ...’e “Abi 2 kalem 305.000 filtre 40-500 …” şeklinde mesaj çektiği, ... 1. Ana Bakım Merkezi Komutanlığı sivil personeli sanık ...’ın 50 adet olan 315.000 şeklinde sanık ...’ya bir rakam ilettiği, görüşmedeki rakamın yaklaşık maliyet rakamı ile örtüştüğü, sanık ...’ın eyleminin TCK’nın 235/2-b maddesine uyduğu, sanık ...’nın eyleme iştirak ettiği, kamu zararının bulunmadığı ancak sanık ...’nın askeri personel olduğu, sanık ...’ın diğer sanıklar ile herhangi bir ilgi ve irtibatının olmadığı, firma sahibi diğer sanıkların hiçbirinin ihale ile ilgili şartname almadıkları, telefon görüşmelerinde yaklaşık maliyetin öğrenilmesi hususunda bir taleplerinin olmadığı, ihaleyi % 31 kırım ile ... Oto. San. Tic. Ltd. Şti’nin kazandığı, ihalenin serbest ve objektif rekabet kuralları içinde gerçekleştiği, sanıkların ihaleye ve fiyata herhangi bir etkilerinin söz konusu olmadığı, istekli firmalar arasında anlaşma olduğuna dair bir tespitin bulunmadığı, sanık ..., sanık ...’e “Abi iki kalem 305.000 ...” şeklinde mesaj göndermiş ise de mesajdaki tutarın 315.000 TL olan yaklaşık maliyet ile örtüşmediği, sanık ...’in yaklaşık maliyeti öğrenmesi hususunda sanık ...’dan bir talebinin bulunmadığı, sanık ...’in savunmasında sanık ...’nın yurt dışı yedek parça fiyatlarını araştırıp kendisine belirttiğini söylediği, sanık ...’in mesajı okuyup bu bilgiyi üçüncü kişilere aktardığı konusunda da bir tespitin bulunmadığı, sanıklar ..., ... ve ...’na ait olduğu belirtilen firmaların bu ihalede şartname almadıkları gibi başka bir firma üzerinden ihaleye katıldıklarını gösteren herhangi bir kanıtın da söz konusu olmadığı,

E- 19.01.2010 tarihli ve 2009/170947 ihale kayıt No’lu 4 klm. ayak firen balatası ve yedek parçaları alımı ihalesinin incelenmesinde;

4734 sayılı KİK’nın 19. maddesine göre “açık ihale usulü” ile 19.01.2010 tarihinde yapılan bu ihale için 23.11.2009 tarihli ihale onay belgesinin düzenlendiği, şartnamelerin ve diğer ihale dokümanın hazırlandığı, yaklaşık maliyetin 1.026,725 TL olarak tespit edildiği, ilanların yapıldığı, ihaleyi 448.750 TL ihale bedeli ile... - ...Makina’nın kazandığı, ihalede şartname alan firmaların Standart Oto. Ltd. Şti, ... Motor Tic. Ltd. Şti,... Motorlu Araçlar Ltd. Şti, Ant Makine San. Tic. Ltd. Şti, ... İkmal Oto. San. Tic. Ltd. Şti, Yücel Yağcı, Bey Makine, Aktüre Dış Tic. Ltd. Şti,... - ...Makine, ...Ltd. Şti, ... Oto. San. Tic. A.Ş. ve İtimat Otomativ Ltd. Şti. olduğu, ihalede şartname alıp teklif vermeyen firmaların ... Oto. Ltd. Şti, ... Motor Ltd. Şti, ... İkmal Oto Ltd. Şti, Yücel Yağcı, Bey Makine olduğu, ihaleye teklif veren firmalar ve teklif bedellerinin...-...Makina 448.750 TL, Ant Mak. San ve Tic. Ltd. Şti. 590.000 TL, Standart Otom. Mak. Teks. Gıda, Su Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. 678.500 TL,... Motorlu Araçlar Gıda İnş. Tekstil İç ve Dış San. Tic. Ltd. Şti. 696.000 TL, Aktüre Dış Tic. ve Denz. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. 914.000 TL, İtimat Otom. Mak. ve Yd. Parça San. ve Tic. Ltd. Şti. 429.000 TL, ...Yedek Parça Tic. Ltd. Şti. 870.000 TL olduğu, ihalede 12 firmanın şartname alıp 5 firmanın teklif vermediği, 7 firmanın teklif verdiği, ihaleyi ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren... - ...Makina’nın 448.750 TL ihale bedeli ile kazandığı, 25.02.2010 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, ihale işlemleri ve kararlar itibarıyla ihale prosedürüne, usule ve mevzuata bir aykırılık görülmediği, iletişimin tespiti kayıtları incelendiğinde, sanık ... Yakıt’ın 14.12.2009 tarihinde saat 19.39’da sanık ...’ya “… O baya büyük bir trilyon yirmi altı milyar ... 4 kalem ayak fren balatası ...” dediği, sanık ...’nın yaklaşık maliyeti oluşturmak için idareye muhtelif firmaların verdikleri fiyatları sorduğu, sanık ...’in “Tamam bakarım” dediği, sanık ...’nın 14.12.2009 tarihinde saat 19.41’de sanık ...’e “Bir dört kalem var bir de yedi mi sekiz mi ne o var abi bence bi bak özellikle 4 kaleme, 1.026 ...” dediği, sanık ...’nın 29.12.2009 tarihinde saat 13.25’de ... ile görüşmesinde frenleme fren sistemine ait bir parça ile ilgili görüşme yaptığı, ... 1. Ana Bakım Merkez Komutanlığı sivil personeli sanık ... Yakıt’ın bu ihaleye ilişkin yaklaşık maliyet tutarını sanık ...’ya ulaştırdığı, eylemin TCK’nın 235/2-b maddesine uyduğu, sanık ...’nın eyleme iştirak ettiği, kamu zararının bulunmadığı, ancak sanık ...’nın askeri personel olduğu, sanık ...’ın diğer sanıklar ile herhangi bir ilgi ve irtibatının olmadığı, firma sahibi diğer sanıkların hiçbirisinin ihale ile ilgili şartname almadıkları ve telefon görüşmelerinde yaklaşık maliyetin öğrenilmesi hususunda bir taleplerinin olmadığı, 14.12.2009 tarihinde saat 19.41’de sanıklar ... ile ... arasında yapılan görüşmede konuşmanın sonunda sanık ...’nın “1.026” dediği ve bu rakamın 19.01.2010 tarihli ve 2009/170947 sayılı ihalenin yaklaşık maliyeti ile örtüştüğü görülmekle birlikte konuşmanın başında sanık ...’nın “...’na gitcek misin yakında Ocak ayında iki tane var asıl abi.” dediği, sanık ...’in “Ne var” dediği, bunun üzerine sanık ...’nın “Bir 4 kalem var, bir de 7 mi 8 mi var o var abi bence onlara bir bak özellikle 4 kaleme.” şeklinde cevap verdiği, konuşma içeriğinden sanık ...’in bu ihaleden konuşma sırasında haberdar olduğu, daha öncesinde bilgisinin olmadığı, sanık ...’nın konuşmanın devamında “1.026” dediği ancak bu rakamın ne olduğu hususunda herhangi bir açıklama yapmadığı, incelenen iletişim tutanaklarında sanık ...’in yaklaşık maliyeti öğrenmesi hususunda sanık ...’dan herhangi bir talepte bulunmadığı, aksine mevcut iletişim tutanakları arasında yer alan 17.12.2009 tarihinde saat 13.37’de sanık ... ile sanık ... arasında yapılan görüşmede sanık ...’nın nöbekler ile ilgili iki ya da üç ayrı firmadan teklif geleceğini bildirdiği, bunların arasında İspanya firmasının olduğunu sanık ...’e ilettiği, bu konuşmanın sanık ...’in sanık ...’nın sadece yurt dışı yedek parça fiyatlarını araştırıp bu konuda yardımcı olduğu şeklindeki ifadesini doğruladığı, sanık ...’in vermiş olduğu savunma dilekçesinde de 14.12.2009 tarihli konuşmada kendisine yaklaşık maliyetin bildirildiği iddiası ile ilgili olarak bu konudan konuşma sırasında haberdar olduğunu, konuşmada böyle bir rakam söylendiğinin farkında olmadığını, soruşturma aşamasında telefon kayıtları incelendiğinde böyle bir rakamın söylendiğinin farkına vardığını, sanık ...’dan söz konusu ihale ile ilgili yaklaşık maliyeti öğrenip bildirmesi hususunda bir talebinin olmadığını, sanık ...’nın yaklaşık maliyeti öğrendiğinden de haberinin olmadığını beyan ettiği, iletişimin tespiti tutanakları üzerinde yapılan incelemede sanık ...’in sanık ... tarafından kendisine söylenilen “1.026” rakamını üçüncü kişilere aktarmadığı, bununla ilgili herhangi bir görüşmesinin bulunmadığı, sanık ...’in hissedarı olduğu SMS Savunma San. Ltd. Şti’nin bu ihale ile ilgili teklif vermediği gibi şartname de almadığı, sanık ...’in, sanık ... tarafından söylenilen rakamın ne olduğunun farkında olmadığından kendi firması veya başka bir firma üzerinden ihaleye katılmadığı, sanık ...’in bu bilgiyi üçüncü kişilere aktardığına ilişkin herhangi bir kanıtın da bulunmadığı, sanık ...’nun sanık ... ile görüşmesinde ise sadece bir yedek parçanın fiyatının konuşulduğu, sanık ...’e ait ... Oto. Ltd. Şti’nin bu ihalede şartname aldığı görülmekte ise de bu firmanın ihaleye teklif vermediği gibi ihaleyi kazanan veya ihaleye teklif veren diğer firmalardan herhangi biriyle bir görüşmesinin veya irtibatının tespit edilemediği, ihalede 12 firmanın şartname aldığı, bunlardan 7 firmanın teklif verdiği, ihaleyi... - ...Makina’nın 448.750 TL ihale bedeli ile yaklaşık % 57 gibi çok yüksek kırım ile kazandığının görüldüğü, ihale öncesinde veya ihale sürecinde istekli firmalar arasında ihaleyi ve fiyatı etkileme amaçlı herhangi bir anlaşmanın ve görüşmenin söz konusu olmadığı, sanık ...’in de ihaleye kendi firması veya başka bir firma üzerinden katıldığının, ihaleyi veya fiyatı etkilediğinin kanıtlanamadığının belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık ...; kardeşi olan sanık ...’nin firmasının..... Ltd. Şti, kendi firmasının ise ... Otomotiv olduğunu, bu firmaların birbiriyle bağlantısının bulunmadığını, sanıklar...i tanımadığını, sanık ...’un ...Otomotiv’in yetkilisi ve ortağı olmadığını, söz konusu ihalelerin yaklaşık maliyetlerini öğrenme konusunda sanık ...’dan bir talebinin bulunmadığını, iddiaya konu sanık ...’un mesajla gönderdiği “3 kalem 394.000 TL” şeklindeki mesajı okumadığını, sanık ...’u yaklaşık bir yıldır tanıdığını, iddianame kapsamında 28.10.2009 tarihli görüşmede “Fiyatları netleştirelim.” şeklindeki konuşmanın ...’nda bulunan ...Fabrikasında yapılacak olan ihaleye ilişkin olduğunu, sanık ...’un internet üzerinden Amerika’daki şirketlerle yaptığı yazışmalar üzerine aldığı fiyatları kendilerine bildirdiğini, kendi veya şirketi adına ihaleye katılmadığını, sanık ... ile tanışmadan önce şirkette çalışan ve yabancı dili olan bir elemanı vasıtası ile bu ihaleleri takip ettiğini, sanık ...’u tanıdıktan sonra onun bu işi hobi olarak yaptığını öğrendiğini, sanık ...’un yurt dışından aldığı fiyatları bildirip yardımcı olduğunu, karşılığında herhangi bir menfaat temin etmediğini, 25.12.2009 tarihinde sanık ...’un çektiği mesaj üzerine ilgilenebileceğini düşündüğünden 7-8 adet ihaleyi sanık ...’a bildirdiğini, ihale ilanlarının gizli olmadığını, bilgisayar kullanan herkesin ihale ilanlarını görebileceğini, sanık ...’un internetten Amerika’daki yedek parça fiyatlarını öğrenip kendisini bilgilendirmesi dışında aralarında herhangi bir ilişkinin olmadığını,

Sanık ...; ...’de yaklaşık 1.700 parça eşya üreten..... Şti’nin ortağı ve yetkilisi olduğunu, sanık ... ile geçen yıl Temmuz ya da Ağustos ayında ...’de tesadüfen tanıştıklarını, sanık ...’un çok iyi İngilizce bildiğini ve internet kullandığını, sanık ...'un ürettikleri malzemeleri yurt dışına satabileceklerini, ürün kataloğu hazırlayabileceğini, yurt dışından bu ürünlerin fiyatlarını alabileceğini ve tüm malzemeler ile ilgili fiyatlara ulaşabileceğini bildirdiğini, sonrasında da bu malzemelerin yurt dışı fiyatlarıyla ilgili olarak bilgi verdiğini, sanık ...’un ... ... Donatım Kurumunda hangi görevde çalıştığını bilmediğini, ancak ihaleler ile ilgisi olmadığını, firması veya kendi adına iddiaya konu ihalelere katılmadığını, ihale için şartname almadığını, ihaleye giren firmalar ile herhangi bir görüşmesinin olmadığını, sanık ... ile arasında geçen konuşma metinlerinin sorulması üzerine; bu görüşmelerin yurt dışı malzeme ve maliyet fiyatlarıyla ilgili olduğunu, ihalelerle ilgili görüşmediğini, sanık ...’u uzun yıllardır tanıdığını, babalarının arkadaş olduklarını, sanık ...’un ...’da restoranının olduğunu, ayrıca ihalelerde de araştırma yaptığını,

Sanık ... soruşturma aşamasında; ...1. Ana Bakım Merkez Komutanlığı tedarik kısmında işçi olarak görev yaptığını, 7, 14, 21 ve 40 gün ilanlı olan ihalelerden 14 gün ilanlı olan ihalelerde görev aldığını, ayrıca komutanlıktaki ödenek işleriyle ilgilendiğini, ... 1. Ana Bakım Merkez Komutanlığının .... sayılı ihale dosyalarının hazırlanmasında görevli olduğunu, 5-6 yıl kadar birlikte çalıştıkları sanık ... ile 28.12.2009 tarihli ve 2009/160097 numaralı 2 kalem kule ana bakım kutusu ve kablo pabucu ihalesi konusunda görüştüklerinde daha önceden komutanı olduğundan sanık ...’a bu bilgileri vermekte sakınca görmediğini, ne için bu bilgileri topladığını da sormadığını, işi gereği yapılan ihalelerdeki gizli bilgilerin dışarı yansıtılmayacağını bildiğini, ancak sanık ...’un asker kökenli ve eski amiri olduğundan verdikleri bilgileri kötüye kullanacağını düşünemediğini, herhangi bir şekilde kimseden menfaat temin etmediğini,

Mahkemede; sanık ...’un 1999 yılından sonra yaklaşık 5 yıl kadar aynı ... yerinde amiri olduğunu, sanık ... ile iddianame kapsamında belirtilen görüşmeleri yaptıklarını, çalıştıkları birimdeki “karanet” adlı yerel sistemde hem yapılan ihaleler hem de yapılacak ihaleler ve yurt dışından ithal edilen malzemelerin fiyatlarının arşivlendiğini, sanık ...’un 'mikrofiş' dedikleri bu bilgilerin fiyatlarını telefonda sorması üzerine bildirdiğini, ihale komisyonunda görev almadığını, yine hiçbir ihalede de görevinin bulunmadığını, ... yerine cep telefonu ile girmenin yasak olduğunu, fabrikanın santralinin yoğunluğundan ve o tarihte çocuklarından birinin rahatsız olmasından dolayı ... yerine cep telefonu getirmek zorunda kaldığını, iddianamenin onuncu sayfasında belirtilen telefon görüşmesini yaptığı esnada fabrika komutanının ... yerine gelmesi üzerine telefonu kapattığını, 1996 yılından beri aynı ... yerinde çalıştığını, her yıl yaklaşık 400-500 firma ile ... yaptıklarını, bu firmalar tarafından hiçbir zaman menfaat temin ettiğine yönelik bir iddiada bulunulmadığını, sanık ...’un talep ettiği bilgilerin gizli olması hâlinde ona bildirmeyeceğini, bu bilgilerin gizli olup olmadığını da bilebilecek durumda olduğunu,

Sanık ... Yakıt soruşturma aşamasında; ... 1. Ana Bakım Merkezi Komutanlığında tedarik kısmında sivil işçi olarak çalıştığını, ... 1. Ana Bakım Merkez Komutanlığının 2009/170947, 2009/159568, 2009/170692, 2009/160097 ve 2009/147209 sayılı ihale dosyalarını kendisinin hazırladığını, sanık ...’in yine aynı bölümde çalıştığını, ödenekleri takip ettiğini, kendisinin 21 ve 40 günlük olan ihaleleri hazırladığını, sanık ...’in de 14 günlük olan ihaleleri hazırladığını, ihale dosyalarının odalarında bulunduğundan odada bulunan kişilerin rahatlıkla dosyayı inceleyebileceğini, sanık ... ile yokluklarında birbirlerinin işlerine baktıklarını, sanık ...’u daha önceden amiri olması sebebiyle tanıdığını, sanık ... ile 18.11.2009 tarihinde saat 16.30 sıralarında yaptığı telefon görüşmesinde ...1. Ana Bakım Merkez Komutanlığının 2009/159568 ihale kayıt numaralı 3 kalem muhtelif rulman bilye yatağı ihalesinin yaklaşık maliyetini telefonla kendisine sorduğunu, eski amiri olan sanık ...’un yakında emekliye ayrılacağını ve araştırma yapacağını söyleyip bu bilgilerin mutlak surette kendisinde kalıp kimseye aktarmayacağını ... etmesi üzerine ona güvenip yaklaşık maliyeti söylediğini, sanık ... ile 14.12.2009 tarihinde saat 19.39’da 19.01.2010 tarihli, ...numaralı 4 kalem ayak fren balatası ve yedek parça ihalesindeki yaklaşık maliyet olan 1.026,000 TL’yi, sanık ...’un talebi üzerine vermiş olabileceğini, 04.01.2010 tarihli ve 2009/170692 ihale kayıt numaralı 8 kalem yedek ve nöbek parça ihalesinin yaklaşık maliyetini de aynı sebeple bildirmiş olabileceğini, sanık ... ile 16.12.2009 tarihinde saat 12.30’da yaptığı görüşmeyi hatırlamadığını, sanık ...’a verdiği bilgi karşılığında menfaat temin etmediğini,

Mahkemede; söz konusu görüşmelerin içeriğini tam olarak hatırlayamadığını, ön teklif için de fiyat belirtmediğini, tedarik kısmının ikiye ayrıldığını, araştırma ve tanzim kısmından oluştuğunu, araştırma kısmında çalışanların alımı yapılacak malzemeleri gruplandırıp bu malzemelerin muhtemelen ihaleye girebilecek firmaların en az dört ya da beş olduğunu, yaklaşık maliyeti tespit etmek için alınan ön fiyatların 4-5 firmadan istenip bu firmaların vermiş oldukları ön teklife göre yaklaşık maliyet hesap komisyonlarının yaklaşık maliyeti belirlediğini, teklif alma kısmının gizli bir aşama olmadığını, sanık ...’un daha önce aynı kurumda çalıştığını, tayini çıktıktan sonra irtibatının devam ettiğini, ihale komisyonunda görev almayıp daktilo memurluğu yaptığını, 1998 yılından beri 1. Ana Bakım Merkezi Komutanlığında çalıştığını,

Sanık ...; ...’da bulunan bir restorantın ortağı olup baba mesleği olan ihale işlerini de takip ettiğini, şirketinin bulunmadığını, sadece ihaleye girmeyi düşünen firmalara malzeme temin edip komisyon aldığını, sanık ...’u yaklaşık bir yıl önce ...’de bulunan bir arkadaşı vasıtasıyla tanıdığını, sanık ...’un yabancı dilinin olması ve daha önce görev yaptığı yerlerdeki yedek parça bilgilerinin bulunması sebebiyle yurt dışından temin edilecek malzemelerle ilgili olarak yardım talebinde bulunduğunu, bunun karşılığında sanık ...’un herhangi bir para ya da menfaat temin etmediğini, bu yönde bir talebinin de bulunmadığını, sanık ... ile arasında geçen telefon görüşmesinde sanık ...’un tanımadığı biri ile arasında geçen konuşmayı kendisine aktardığını, yurt dışı ile ilgili bilgileri temin edebiliyor ise başkası ile değil kendisiyle paylaşmasını söyleyip bu bilgileri başkasına iletiyor ise kendisine aktarmamasını ifade ettiğini, görüşmedeki “394.000 TL” ibaresinin sanık ...’un yurt dışından temin edeceği mallarla ilgili olduğunu, sanık ...’dan ihalelerle ilgili herhangi bir talebinin bulunmadığını, Milli Savunma Bakanlığının internet sitesinden herkesin öğrenebileceği bilgileri o anda bilgisayarının yanında olmaması nedeniyle sanık ...’a sorduğunu, gerçekleştirilen ihalelere asaleten ya da vekâleten katılmadığını, sanıklar... ve ...ı babalarının arkadaş olması nedeniyle tanıdığını, ihaleye girmeyi düşünen firmaların yurt içinden de temin edebileceği malzemeleri araştırıp vekâlet vermeleri hâlinde onlar adına malzemelerin teslim edilmesi sırasında muayenelerine iştirak ettiğini,

Sanık ...; ... Bakım Okul Komutanlığında subay temel bölük komutanı olduğunu, söz konusu ihaleler ve satın alma komisyonlarında herhangi bir görevinin olmadığını, 18 yıldır çalıştığını ve 1996 - 2000 yılları arasında ... Fabrikasında görev yaptığından dolayı diğer sanıklarla tanıştığını, gerek bu dönem içerisinde, gerek daha sonraki dönemde sınıfı gereği yedek parçalar ile savunma teknolojileri ve arge faaliyetleri çerçevesinde sürekli kendini geliştirdiğini, yurt dışındaki firmalarla yazışarak pek çok firma ve şahsı tanıdığını, gizli olduğunu değerlendirdiği bilgileri sanıklar ... ve İbrahim ...’den almadığını, herhangi bir menfaat sağlamadığını, uzmanlık alanının yedek parçaları tanıma ve yedek parçaların yurt dışında kimler ve hangi firmalar tarafından üretildiği veya satıldığına ilişkin araştırmalar yapmak olduğunu, ingilizcesinin ve bilgisayar bilgisinin iyi olup yıllardır yaptığı ... neticesinde birçok firma ile yazışmalarının bulunduğunu, söz konusu firmalara aktardığı bilgilerin tamamının yurt dışından alınmış fiyatlarla ilgili olduğunu, söz konusu görüşmelerdeki rakamlar ihalelerdeki yaklaşık maliyet fiyatı gibi gözükse de yaptığı incelemede kayıtların ilgili bölümleri alınmadığı için yanlış anlaşılmalara sebebiyet verdiğini, sanıklar ... ve ...ile olan görüşmelerinin gizli bilgi almakla ilgili olmadığını, ilgi alanı olan yedek parçaların yurt dışı fiyatlarıyla yurt içi fiyatlarının mukayese edilmesine yönelik bilgi alışverişi olduğunu, sanık ...’ın ihaleye konu iki adet malzemeyi bulamadığını beyan edip fiyatları temin etmesi için talepte bulunması nedeniyle görüştüklerini, akabinde yurt dışı fiyatlarının geldiğini fakat yüksek olduğu için satın alınıp alınmadığı konusunda bilgisinin olmadığını, bakım sınıfında olup ... envanterinde bulunan bütün malzemelerin bakım ve onarım faaliyetlerini kendisinin komuta ettiği birliğin yaptığını, yaptığı işler nedeniyle makina parçalarının güncel değerlerini bilmesinin gerektiğini, 1996-2000 yılları arasında ...'nda görev yaptığı dönemde bu fabrikanın aynı zamanda müdürü olması nedeniyle ihaleye çıkacak malzeme ve makina parçalarının yaklaşık maliyetlerini bilmesinin mümkün olduğunu, bu değerlerin kendisinin çalıştığı dönemde gizli olmadığını, sanıklar...e gizlilik arz eden fiyatları sormadığını, sanık ...’yi yaklaşık 6-7 aydır, sanıklar ... ve ...’u ise ...’de çalışmaya başladıktan 1-2 ay sonra tanıdığını, sanıklar ... ... ve ...’un ihale takip edip etmediklerini ve ihalelere girip girmediklerini bilmediğini, sanıkların herhangi bir malzemenin yurt dışı maliyet fiyatını sorduklarında ilgi alanı olması nedeniyle bu konuda bilgi verdiğini, sanık ...’nin ürettiği çok çeşitli parçaların yurt dışında pazarlanmasına ilişkin olarak çalışmalar yaptığını, buna ilişkin olarak sanık ...’den maddi beklentisinin bulunmadığını, sanık ... ile 14.12.2009 tarihinde geçen görüşmede Leopar...tanklarının fren sisteminin Türkiye’de yeni bir sistem olup ilk defa talep edildiğine, bu konuda İspanya, Belçika ve Almanya ile Leopar...tanklarının yedek parçalarını temin edip kendi ülkelerine üretimini ve diğer ülkelere satışını yaptığına, bu sistemde spesifik parçaları kullanılıp dünyada bir üreticisi olduğuna, dolayısıyla o parçaya fiyat alabilenlerin ihaleye girdiğine ilişkin konuşma yaptıklarını,

Savunmuşlardır.

TCK’nın ikinci kitabının 'Topluma Karşı Suçlar' başlıklı üçüncü kısmında yer alan 'Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar' başlıklı dokuzuncu bölümünde düzenlenen “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı TCK’nın 235. maddesi suç tarihi itibarıyla;

'(1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır” şeklinde iken, suç tarihinden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunla maddenin birinci fıkrası;

'(1) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alımı veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır',

Üçüncü fıkrası da;

'(3) İhaleye fesat karıştırma suçunun;

a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” biçiminde değiştirilerek yürürlükteki hâlini almıştır.

Söz konusu suç ile korunan hukuki değerle ilgili olarak madde gerekçesinde; 'Bu hükümle korunmak istenen hukuki değer, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun maddi unsuru, bir ihalenin varlığı ve bu ihaleye kanun koyucu tarafından öngörülen seçimlik hareketlerden birisi vasıtasıyla fesat karıştırılmasıdır. İhale kavramı, bir işi veya bir malı birçok istekli arasından en uygun şartlarla kabul edene bırakma, eksiltme veya artırma usulünün izlenmesi amacıyla yapılan ilan, davet ve bunun sonucunda gerçekleştirilen işlemler olarak tanımlanabilir (Çetin Arslan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, ... Yayınevi, 3. Baskı, ..., s. 170.).

TCK'nın 235. maddesinin ikinci fıkrasında; 'Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:' denilmek suretiyle ihaleye fesat karıştırma sonucunu doğurabilecek bütün fiillerin değil, ikinci fıkrada tek tek sayılan hâllerin ihaleye fesat karıştırma kabul edileceği belirtilerek bağlı hareketli bir suç öngörülmüştür. Sayılan hâllerden herhangi biriyle gerçekleştirilmesi mümkün olduğundan ihaleye fesat karıştırma, ayrıca seçimlik hareketli bir suçtur.

Fıkrada da açıkça görüldüğü üzere hileli davranışlarla gerçekleştirilmesi gereken bu hâller: ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak ile tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek ve ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmalarıdır.

Gelinen bu aşamada, ihaleye hâkim olan ilkelerden gizlilik ilkesi ile ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgiler ile bu bilgilerin başkalarına ulaştırılması kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenlenerek ihalelerde hâkim olan ilkeler arasında olan “gizlilik” hususu da vurgulanmıştır.

Gizlilik ilkesinin özünü, rekabetin sağlanması için gerek tekliflere, gerekse ihale koşullarına ilişkin bazı bilgilerin, belli bir aşamaya kadar gizli tutulması oluşturur. Gizlilik ilkesi, açıklık saydamlık ilkesi ile çelişmediği gibi, esasen birbirlerini tamamlayıcı özellik taşımaktadır. Örneğin, açıklık ilkesi gereği ihale koşullarının önceden herkesçe ögrenilmesi rekabetin bir gereği iken, tekliflerin veya yaklaşık maliyetin açık olması rekabetin sağlanmasına engel olacaktır (Çetin Arslan, s. 45.).

Mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalesinde yaklaşık maliyetin ihale sonuçlanıncaya kadar açıklanmaması, isteklilerin ... ve ... kalemleri ile teknik ve mali yapılarına ilişkin bilgilerin gizli tulması gibi hususlar, bu ilkenin gereği olarak düzenlenmiş kurallardır. Gizliliği ihlal eden kamu görevlileri ve danışmanlık hizmeti sunucuları için KİK’nın 53/e, 60, 61 ve 62. maddeleri uyarınca cezai ve idari yaptırımların uygulanmasına ilişkin düzenlemeler de anılan ilkenin gereklerindendir.

TCK’nın “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı 235. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi;

“Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.” şeklinde düzenlenmiş olup madde gerekçesi; “Fıkranın (b) bendine göre, ihale sürecinde, tekliflerle ilgili olup da, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. Aslında bu durumda hile yoktur. Ancak, gizli kalması gereken bilgilerin başkalarının bilgisine sunulması, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engeller.” biçiminde olup işlenen fiilin bu bent kapsamında suç teşkil etmesi için başkalarına ulaşması sağlanan bilgilerin hem tekliflerle ilgili olması hem de ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilerden olması gerektiği vurgulanmıştır. Bilginin teklifle olan ilgisi doğrudan olabileceği gibi dolaylı da olabilir. Hangi bilgilerin gizli olduğu, ihalenin tabi olduğu mevzuat ve buna uygun olarak hazırlanması gereken şartnameye göre belirlenmelidir (Çetin Arslan, s. 145-146.).

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma hâlleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanun’un 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmamaktadır. Madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın (b) bendinde sayılan hâlde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği kabul edilmelidir. Bu itibarla TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan anılan bentte sayılan ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişiler azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecektir.

4734 sayılı Kanun’un “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9. maddesi;

“Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” biçiminde düzenlenerek idarece yapılan fiyat araştırmasından sonra belirlenen yaklaşık maliyet, ihale süreciyle resmî ilişkisi olan yetkililer dışında kimseye açıklanamaz. Bu düzenleme ile kanun koyucu yaklaşık maliyetin önceden öğrenilerek buna göre teklif verilmesinin ve dolayısıyla gerçek piyasa rayicinin oluşumunun engellenmesinin önüne geçilmesini hedeflemiştir.

Anılan Kanun’un “Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı” başlıklı 61. maddesi;

“Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin ... ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.” şeklinde düzenlenerek ihale sürecinde görev alanlar ile danışmanlık hizmeti sunanların gizliliğine riayet etmesi gereken konular olduğu vurgulanmıştır. Buna göre, yaklaşık maliyet ve isteklilerin ... ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin bilgiler gizlidir. Bu gizliliğin ihlali de ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur (Berrin Akbulut, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, CHD, 2009/9, s. 145-148.).

Aynı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62. maddenin 1. fıkrasının (d) bendi;

“İdarelerce bütçesinin programlanmasında, ihalede ise isteklilerce verilen tekliflerin karşılaştırılmasında kullanılmak üzere tespit edilen yaklaşık maliyet isteklilere duyurulmaz.” biçiminde,

Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 'Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin ilkeler' başlıklı 7. maddesinin 5. fıkrası ise;

“İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanır bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.” şeklinde düzenlenerek yaklaşık maliyetin isteklilere duyurulamayacağı vurgulanmıştır.

İhale mevzuatında ve uygulamada tahmin edilen (muhammen bedel) olarak ifade edilen yaklaşık maliyetin gizli tutulması gerektiği hususu, ihaleye katılmak isteyen kişilerin aralarında fiyatın belirlenmesi ve ihalenin belirli bir kişide kalması için anlaşma yapmalarını engellemek amacıyla, ilk defa 4734 sayılı Kanun’la kabul edilmiştir (İzzet Özgenç, İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, 2012, s. 43.).

Anılan bilgilerin ulaştırıldığı üçüncü kişilerin ihaleyle ilgili kişiler (örneğin ihaleye katılmak isteyen biri) olması gerekli değildir (Çetin Arslan, s. 148.). Yaklaşık maliyete ilişkin veya sair gizli tutulması gereken bilgilerin yetkisiz kişilere verilmesiyle, bu bilgilerin ifşa edilmesiyle ihaleye fesat karıştırma suçu tamamlanmış olur. Suçun tamamlanması için ifşanın alenen gerçekleşmesi gerekmez (İzzet Özgenç, s. 45.). Bu bilgilerin açıklanması ya da başkalarının bu bilgilere ulaşmasını sağlamak suçun oluşması için yeterli görülmektedir (... Danışman, İhale ve İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, Bilge Yayınevi, 2011, s. 72.). Görüldüğü üzere yasak olan, belli bir ihale için belirlenen yaklaşık maliyetin istekliler veya üçüncü kişilere açıklanmasıdır (Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 7. Baskı, s. 862.).

Görüşmeler, yapılan ya da iptal edilen ihaleden önce ve hatta sonra yapılıp da TCK’nın 235/2-b maddesinin ihlal edildiğini gösteren konuşmalar değil ve daha da önemlisi ihale sürecinde ve dosyasında mevcut olan bilgilerle örtüşmemekte ise bu hâlde iheleye fesat karıştırma suçu oluşmayacaktır (Ersan Şen – Ertekin Aksüt, Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, 2012, s. 77).

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bazı şahısların ihaleye fesat karıştırdıkları yönünde ... İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğüne ihbarda bulunulması üzerine ... Otomotiv’in yetkilisi olan sanık ..., SMS Savunma Sanayi Ltd. Şti’nin yetkilisi ve sanık ...'ın kardeşi olan sanık ..., ...Otomotiv isimli firmanın yetkilisi olmamakla birlikte anılan firma adına hareket eden sanık ..., daha önce ... ...1. Ana Bakım Merkez Komutanlığında, suç tarihinde ise ... Bakım Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığında görevli binbaşı olan sanık ... hakkında atılı suçtan iletişimin tespitine karar verildiği, iletişimin tespiti sırasında ... ...1. Ana Bakım Merkez Komutanlığında sivil işçi olarak görev yapan sanıklar...in daha önce birlikte çalıştıkları sanık ... ile ... ...1. Ana Bakım Merkez Komutanlığında gerçekleştirilen ihaleler konusunda görüşmeler yaptıkları ve sanık ...’un yaklaşık maliyete ilişkin öğrendiği bilgileri sanıklar ... ...ve ...a aktardığının tespit edilmesi üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca sanıkların bu eylemlerinden dolayı dosyanın yetkisizlik kararıyla ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği,

... ...1. Ana Bakım Merkez Komutanlığında yapılan, 13.11.2009 tarihli ve 2009/147209 ihale kayıt numaralı, 11.12.2009 tarihli ve 2009/159568 ihale kayıt numaralı, 28.12.2009 tarihli ve 2009/160097 ihale kayıt numaralı, 04.01.2010 tarihli ve 2009/170692 ihale kayıt numaralı, 19.01.2010 tarihli ve 2009/170947 ihale kayıt numaralı ihalelerde, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgileri, ihaleler aşamasında görevli olan sanıklar ...ve ...'den öğrenen sanık ...’un, sanıklar ..., ve ...’a aktardığının iletişim tespiti kayıtlarından anlaşıldığı ve bu suretle sanıkların ihaleye fesat karıştırdıkları iddiası üzerine yapılan yargılama sonucunda sanıkların atılı suçu işlediklerine dair yeterli delil olmadığından sanıkların beraatlerine karar verilen olayda;

11.12.2009 tarihinde yapılan 2009/159568 ihale kayıt No’lu 3 klm. muhtelif rulman alım ihalesinde; yaklaşık maliyetin 394.500 TL olarak tespit edildiği, sanık ...'in yaklaşık maliyet hesap cetvelinin düzenlemesinde yer almamakla birlikte ihale dokümanı belgelerinin (idari şartname, teminat mektubu örneği, ... ortaklığı beyannamesi örneği, ortaklık durum beyannamesi örneği, malzeme listesi, sözleşme taslağı, teknik şartname) ilgili firmalara teslim edilmesinde görev aldığı, ihale dokümanı belgesi alıp ihaleye 4 firmadan ekonomik açıdan en uygun teklifi veren ...Yedek Parça Tic. Ltd. Şti’nin 178.240 TL bedelle ihaleyi kazandığı, ihale dokümanı (şartname) satın alan veya ihaleye teklif veren firmalar arasında sanık ...’ın yetkilisi olduğu şirket veya sanık ...’un adına hareket ettiği firma bulunmamakla birlikte, iletişimin tespiti kayıtlarının incelenmesinde; 18.11.2009 tarihinde saat 16.30'da sanık ...’in sanık ...’a “Ama şeyi muayyeni belli.” dediği sanık ...’un ne kadar olduğunu sorması üzerine sanık ...’in “Üçyüz doksan dört.” dediği, aynı gün saat 16.32’de sanık ...’un sanık ...’a saat 16.33’de ise sanık ...’a '3 kalem rulman 394.000” şeklinde mesajlar gönderdiği, söz konusu konuşma ve mesajlarda geçen yaklaşık maliyete ilişkin rakamın ihale dosyasında yer alan 394.500 TL olan yaklaşık maliyet miktarı ile örtüştüğü,

13.11.2009 tarihinde yapılan... ihale kayıt No’lu 11 klm. termostat, buji, termik ısıtıcı alım ihalesinin yaklaşık maliyetinin 189.410 TL olarak tespit edildiği, sanık ... yaklaşık maliyet hesap cetvelinin düzenlenmesinde yer almadığı, ihale dokümanı belgelerinin teslim edilmesinde görev aldığı, 6 firmanın idari şartname aldığı, 3 firmadan ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren ...Tic. San. Ltd. Şti’nin 127.500 TL ihale bedeli ile ihaleyi kazandığı, iddianamede sadece ihale tarihi ve ihale kayıt numarasından bahsedilerek ihaleye fesat karıştırıldığı iddiasında bulunulduğu ve bu olay ile ilgili olarak iletişimin tespiti kaydından ve çözümünden bahsedilmediği, 02.11.2009 tarihinde saat 21.07’de sanık ...’un sanık ... ile yaptığı görüşmede; “Şimdi önümüzdeki ayın 13’ünde şeyde ihale var ...’nda” dediği, daha sonra ihale konusunun ne olduğundan, çeşitli markaların numaralarından bahsedildiği, konuşalım görüşelim denildiği ancak bu görüşmenin 13.11.2009 tarihli ve ....kayıt No’lu ihaleye ilişkin olduğunun anlaşılamadığı ve 02.11.2009 tarihinde yapılan söz konusu konuşmada “...Önümüzdeki ayın 13’ünde şeyde ihale var.” denilmesine karşın ihalenin bir sonraki ayda değil konuşmanın gerçekleştiği ayda yapılması nedeniyle tarihlerin de örtüşmediği, bu konuşmada gizli tutulması gereken bilgilerden olan yaklaşık maliyet tutarından bahsedilmediği ve başka bir konuşma veya delilin de mevcut olmadığı,

04.01.2010 tarihinde yapılan 8 klm. nöbek ve yedek parça alımı ile ilgili 2009/170692 ihale kayıt No’lu ihalenin; yaklaşık maliyetinin 478.405 TL olarak tespit edildiği, sanık ...’in yaklaşık maliyet hesap cetvelinin düzenlenmesinde yer almadığı, ihale dokümanı belgelerini satın alan firmalara teslim etmesinde görev aldığı, 5 firmanın idari şartname aldığı, 3 firmadan ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren ... Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 384.000 TL ihale bedeli ile ihaleyi kazandığı, iletişimin tespiti kayıtlarına göre; 14.12.2009 tarihinde saat 19.39’da sanık ...’in sanık ...’a “478 Lira 8 kalem bek olan” diyerek yaklaşık maliyet tutarını ilettiği, 17.12.2009 tarihinde saat 18.33’de sanık ...’un sanık Nemci’ye “Yurt dışı içinde mi birer tane soracağız bunlardan?” dediği, sanık ...’nin “.... nöbek bilmem be var ya bir süre şeyler onları da aldın mı?” diye sorduğu, sanık ...’un “Evet” dediği, sanık ...’nin 4 kalem filtreyi sorduğu, sanık ...’un “O bugün çıkmıştır ağabey alırız.” dediği sanık ...’un “486” ve “8 olan nöbek olan için ve ötesi 160.” dediği, bu konuşmalara göre sanık ...’in yaklaşık maliyet bedelini sanık ...’a ilettiği, sanık ...’nin ...’ndaki nöbekleri sorması üzerine sanık ... yaklaşık maliyet miktarı olarak sanık ...’ye “486” olarak cevap verdiği, yaklaşık maliyetin 478.405 TL olduğu dikkate alındığında söylenen bu miktarın yaklaşık maliyet tutarına yakın olmasından dolayı rekabetin engellenmesine neden olduğu,

28.12.2009 tarihli ve 2009/160097 ihale kayıt No’lu 2 klm. kule ana bakım kutusu ve kablo papucu alımı ihalesinde; yaklaşık maliyetin 315.712,50 TL olarak tespit edildiği, sanık ...’in yaklaşık maliyet hesap cetvelinin düzenlemesinde yer almadığı ve sanık ...’in olmadığı zamanlarda onun işlerine baktığı, 6 firmanın idari şartname aldığı, 5 firmadan ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren ... Oto. San. Tic. Ltd. Şti’nin ihaleyi 218.000 TL teklif ile kazandığı, sanık ...’in, sanık ...’a 18.12.2009 tarihinde saat 09.27’de “50 adet olan 315…. , 4 kalem filtre 40, 50…” dediği, sanık ...’un da sanık ...’ye aynı gün saat 10.17’de “Abi 2 kalem 305.000, filtre 40-500 …” şeklinde mesaj çektiği, ... 1. Ana Bakım Merkezi Komutanlığında sivil işçi olan sanık ...’in “315.000” şeklinde sanık ...’a ilettiği rakamın yaklaşık maliyet rakamı ile örtüştüğü, daha sonra sanık ...’un sanık ...’ye “İki kalem 305.000.” şeklinde mesaj çektiği, söz konusu mesajın telefon görüşmesinden hemen sonra gönderildiği, aktarılan miktarın yaklaşık maliyete yakın olup örtüştüğü ve rekabetin engellenmesine yönelik olduğu birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...’un sanık ...’den öğrendiği yaklaşık maliyete ilişkin bilgiyi sanık ...’ye aktardığı,

19.01.2010 tarihli ve 2009/170947 ihale kayıt No’lu 4 klm. ayak firen balatası ve yedek parçaları alımı ihalesinde; yaklaşık maliyetin 1.026.725 TL olarak tespit edildiği, sanık ...'in yaklaşık maliyet hesap cetvelinin düzenlemesinde yer almayıp ihale dokümanı belgelerini satın alan firmalara bu belgelerin teslim edilmesinde görev aldığı, 12 firmanın idari şartname aldığı, teklif veren 7 firmadan ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren... - ...Makina’nın ihaleyi 448.750 TL ihale bedeli ile kazandığı, sanık ...’in 14.12.2009 tarihinde saat 19.39’da sanık ...’a “… O işte Ocak ayında olacak ihalelerden 4 kalem ayak fren balatası var ... o baya büyük bir trilyon yirmi altı milyar ... 4 kalem ayak fren balatası ...” dediği, sanık ...’un “... Kim fiyat vermiş ona bi baksana, ne kadar fiyat verdikleri önemli değil benim için de kim muhtemelen Kazım Bey vermiştir.” dediği, sanık ...’in “Ön teklif için mi... muhammen bedeli oluşturmak için mi tamam ben bakarım.” dediği, sanık ...’un yaklaşık maliyeti oluşturmak için idareye teklif veren firmaların teklif ettikleri fiyatları sorduğu, sanık ...’un aynı gün konuşmadan hemen sonra saat 19.41’de sanık ...’ye “Bir dört kalem var bir de yedi mi sekiz mi ne o var abi bence bi bak özellikle 4 kaleme”, “1.026” diyerek yaklaşık maliyeti sanık ...’ye bildirdiği, sanık ...’un 29.12.2009 tarihinde saat 13.25’de sanık ... ile görüşmesinde sanık ...’un “İçinde frenleme fren sistemi dediğin hani yuvarlak bir parçadan bahsediyorum 5 ... lık disk”,“O kaç pozisyon oldu ...” deyince sanık ...’un “...Onun plakası herhâlde 1.60 TL” diyerek yaklaşık maliyetten 'plaka' şeklinde söz ettiği ve yaklaşık maliyete ilişkin bilgiyi rekabeti engellemeye yönelik olarak sanık ...’a bildirdiği, sanık ...’un ihale tarihinden bir gün önce olan 18.01.2010 tarihinde saat 14.58’de sanık ... ile yapmış olduğu telefon görüşmesinde sanık ...’un “...Yarın alınacak o arabayla ilgili plakayı 1040 demişti bana İbo” dediği, sanık ...’un bir yanlışlık olup olmadığını sorması üzerine sanık ...’in “1.026” dediği, sanık ...’un 19.01.2010 tarihinde yapılacak ihaleden “araba”, yaklaşık maliyetten ise “plaka” şeklinde söz ettiği, sanık ...’in ve sanık ...’in bu ihaleye ilişkin yaklaşık maliyet tutarı olan 1.026.725 TL’yi “1.026” şeklinde sanık ...’a ilettikleri, 14.12.2009 tarihinde saat 19.41’de sanık ... ile sanık ... arasında yapılan görüşmede konuşmanın sonunda sanık ...’un “1.026”dediği ve bu rakamın 19.01.2010 tarihli ve 2009/170947 sayılı ihalenin yaklaşık maliyeti ile örtüştüğü, sanık ...’un sanık ...’a yaklaşık maliyetle örtüşen serbest rekabetin engellenmesine yönelik yakın bir miktarı söylediği anlaşılmakla;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 9. maddesinde, 'Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.' ve aynı Kanunun 61. maddesinde, 'Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin ... ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar.' şeklinde hükümlerin bulunması, TCK’nın 235. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendindeki 'Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamalere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.' şeklindeki düzenleme uyarınca yaklaşık maliyetin ihale mevzuatına göre gizli tutulması gereken bilgi olduğu ve bu bilgiye başkasının ulaşmasını sağlamanın ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğu, yaklaşık maliyete ilişkin ve sair gizli tutulması gereken bilgilerin “ihale sürecinde görevli olan kamu görevlileri” tarafından yetkisiz kişilere verilmesiyle veya bu bilgilerin ifşa edilmesiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun tamamlanmış olacağı, TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma hâlleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanun’un 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın (b) bendinde sayılan hâlde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan anılan bentte sayılan ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, yine ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve ... olmasının zorunlu olduğu göz önünde bulundurularak,

Sanıklar ..., ... ...ve ... savunmalarında, konuşmalarda geçen fiyatların yaklaşık maliyete ilişkin değil söz konusu rakamların bazı malzemelerin yurt dışı fiyatına ilişkin olduğunu, sanık ...’un yabancı dilinin ve bilgisayar bilgisinin iyi olması nedeniyle bir kısım yedek parçaların fiyatları hakkında araştırma yaptığını ifade etmiş iseler de sanıklar ...ve ... soruşturma aşamasında müdafi huzurundaki beyanlarında sanık ...’un eski amirleri olduğundan güvendiklerini, araştırma yapacağını ve yakında emekli olacağını söyleyip öğrendiği bilgileri kimseyle paylaşmayacağını ifade etmesinden dolayı yaklaşık maliyet miktarını sanık ...'a aktardıklarını ifade etmeleri, iletişimin tespiti sonucu elde edilen kayıtlar, ihale dosyaları ve tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde; 11.12.2009 tarihli ve 2009/159568 ihale kayıt No’lu 3 klm. muhtelif rulman alım ihalesinde; sanık ...’un sanık ...’den öğrendiği yaklaşık maliyete ilişkin bilgiyi sanıklar ...ve ...a bildirdiği, 04.01.2010 tarihli ve 2009/170692 ihale kayıt No’lu 8 klm. nöbek ve yedek parça alımı ihalesinde; sanık ...’un sanık ...’den öğrendiği yaklaşık maliyete ilişkin bilgiyi sanık ...’ye aktardığı, 28.12.2009 tarihli ve 2009/160097 ihale kayıt No’lu 2 klm. kule ana bakım kutusu ve kablo papucu alımı ihalesinde; sanık ...’un sanık ...’den öğrendiği yaklaşık maliyete ilişkin bilgiyi sanık ...’ye bildirdiği, 19.01.2010 tarihli ve ....ihale kayıt No’lu 4 klm. ayak firen balatası ve yedek parçaları alımı ihalesinde sanık ...’un sanıklar...den öğrendiği yaklaşık maliyete ilişkin bilgiyi sanıklar ...ve ...ye aktardığının anlaşılması, TCK’nın 235. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendindeki düzenleme doğrultusunda ihale mevzuatına göre gizli tutulması gereken yaklaşık maliyetin başkasına ifşa edilmesiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşması, söz konusu bilgiyi edinen kişilerin gerek kendi adına gerekse şirketi adına ihaleye katılmasının gerekli olmaması, sanıklar ... ...ve ...ın bu bilgileri öğrendikleri ihalelerde şartname almalarının ve ihale için teklif vermelerinin gerekli olmaması karşısında, sanıklar ... ve İbrahim ...’in zincirleme olarak ihaleye fesat karıştırdıkları, sanıklar ... ve ...’un ihaleye fesat karıştırma suçuna azmettirdikleri, sanıklar ... ve ...nin zincirleme olarak ihaleye fesat karıştırma suçuna azmettirdikleri kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanıklar hakkındaki direnme kararına konu hükümlerin, sanıkların eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

2- Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun ile TCK'nın 235. maddesinde yapılan değişiklik doğrultusunda aynı Kanun'un 235. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca kamu kurum ve kuruluşu açısından bir zarar meydana gelip gelmediği, gelmediğinin kabul edilmesi hâlinde dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesinde;

Suç tarihinden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle TCK'nın 235. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi 'İhaleye fesat karıştırma suçunun; ... işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.' biçiminde değiştirilmiştir. Buna göre kamunun zarar görmemesi daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak kabul edilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesine göre kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, ..., mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir.

Bir numaralı uyuşmazlık konusunda anlatılan somut olayda; açık ihale yöntemiyle yapılan söz konusu ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde en düşük fiyatın esas alınması, ihalelerde teklifte bulunan firmaların yaklaşık maliyetin altında teklifte bulunarak ihaleyi kazanmaları, kovuşturma aşamasında Sayıştay emekli uzman denetçileri tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda kamu zararının bulunmadığının belirtilmesi, kamu kurumu açısından bir zararın meydana geldiğine dair dosya kapsamında bir delil bulunmadığı gibi bu yönde bir iddianın da olmaması nazara alındığında; yapılan ihalelerin TCK'nın 235. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi kapsamında kaldığı ve kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zararın meydana gelmediği kabul edilmelidir.

Dava zamanaşımının değerlendirilmesinde;

... Cumhuriyet Başsavcılığının 10.06.2010 tarihli ve 3721-241 sayılı iddianamesi ile; sanıkların ihaleye fesat karıştırma suçundan cezalandırılmaları istemiyle sanık ..., ... ve ... hakkında TCK’nın 235/2-b, 235/1, 38, 43 ve 53, sanıklar ... ve ...hakkında TCK’nın 37/1, 235/2-b, 235/1, 43, 53 ve 63, sanık ... hakkında TCK’nın 37/1, 235/1, 43, 53 ve 63. maddeleri uyarınca kamu davası açıldığı,

Sanık ...’in sorgusunun 21.09.2010, diğer sanıkların sorgularının ise 13.07.2010 tarihinde yapıldığı,

Yerel Mahkemece 17.05.2012 tarihinde sanıkların yüklenen suçtan beraatlerine karar verildiği, söz konusu hükümlerin katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen hükümlerin bozulması üzerine yargılama yapan Yerel Mahkemece 04.09.2015 tarihinde bozma öncesindeki hükümlerde direnilerek sanıkların yüklenen suçtan beraatlerine karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

TCK'nın 66. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle düşeceği düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde de beş yıldan fazla olmamak üzere hapis ya da adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin sekiz yıl olacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun'un 67. maddesinin 3 ve 4. fıkraları uyarınca kesen bir nedenin varlığı hâlinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik gösteren birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde, yerel mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

Dava zamanaşımını kesen nedenler mülga 765 sayılı TCK'nın 104. maddesinde, yakalama, tevkif, celp veya ihzar müzekkereleri, sorgu, son soruşturmanın açılması kararı veya iddianame ile dava açılması olarak belirtilmiş olup, kesen nedenlerin iştirak hâlinde suç işleyen sanıklar yönünden sirayeti ise anılan Kanun’un 106. maddesinde; “Bir suçtan dolayı yapılan ve müruru zamanı kesen muameleler o suçlarda her ne suretle olursa olsun iştiraki olup da aleyhlerinde takibat veya tahkikat yapılmamış olan kimseler hakkında dahi müruru zamanı keser.” şeklinde düzenlenmişti.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’da ise dava zamanaşımını kesen nedenler 67. maddede düzenlenmiştir. “Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi” başlıklı 67. maddesinin ikinci fıkrası;

“Bir suçla ilgili olarak;

a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi,

b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,

c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,

d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,

Halinde, dava zamanaşımı kesilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Mülga 765 sayılı TCK’nın 106. maddesinde yer alan düzenleme ise 5237 sayılı TCK’da yer almamıştır.

Dava zamanaşımını kesen nedenlerin aynı suça katılanları ne şekilde etkileyeceği konusunda iki sistem mevcuttur. Bunlardan birincisi, Almanya, Avusturya, İsviçre ve Arjantin Ceza Kanunlarında da kabul edilen yargılanan sanığı esas alan ve diğer sanıkları soyutlayan öznel sistem (kesilmenin şahsiliği) olarak nitelendirilen sistemdir. Nesnel sistem olarak adlandırılan ve fiili esas alan ikinci sistem ise İtalya, Brezilya ve Fransa Ceza Kanunlarında kabul edilen ve sadece sanığı değil, katılma dereceleri ne olursa olsun olaya katılan tüm sanıkları hatta haklarında kovuşturmaya başlanmamış olanları dahi nazara almaktadır.

Dava zamanaşımını kesen nedenler TCK'nın 67. maddesinin ikinci fıkrasında, bir suçla ilgili olarak; şüpheli veya sanıklardan birinin Cumhuriyet savcısı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi, şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi, suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi ve sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi olarak belirtilmiştir. Dava zamanaşımının kesilme nedenleri sayılırken madde metninde kullanılan “şüpheli veya sanıklardan birinin”, “şüpheli veya sanıklardan biri hakkında”, “sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa” ibarelerinden dolayı 5237 sayılı TCK’da “dava zamanaşımının sirayeti” ilkesinin benimsendiği ve öznel kriter dışlanarak nesnel kriter esas alındığı için suç tarihinden itibaren dava zamanaşımının fail bazında değil de fiile bağlı olarak ortak hesaplanması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle iştirak hâlinde bir suç işlendiği takdirde şeriklerden biri hakkında dava zamanaşımını kesen işlemler yapılmış ise haklarında madde metninde sayılan işlemler yapılmış veya yapılmamış olan şerikler hakkında da dava zamanaşımı süresi kesilmiş olacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.03.2012 tarihli ve 241-114 sayılı kararı ile 31.01.2012 tarihli ve 243-7 sayılı kararında, 5237 sayılı TCK’da dava zamanaşımının sirayeti konusunda fiile bağlılığı esas alan nesnel ölçütün kabul edildiği, iştirak hâlinde suç işleyen sanıklardan bir kısmı hakkında verilen mahkûmiyet kararının tüm sanıklar için dava zamanaşımını keseceği vurgulanmıştır.

Nitekim öğretide de TCK'nın 67. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile ilgili olarak; bir şüpheli veya sanık hakkındaki ifade alma veya sorgunun diğer sanık veya şüpheliler bakımından da zamanaşımını keseceği (...... Artuk - ... Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, ..., 2017, s. 984-986.), yeni TCK’nın sisteminde, dava zamanaşımı süresinin kesilmesinde nesnel ölçütün esas alındığı, başka bir deyişle, kesme sebebinin varlığı hâlinde, dava zamanaşımının suçla ilgili olarak kesildiğini kabul etmek ve fakat bunu ilgili suç ortağına özgü kesilme olarak mütalaa etmemek gerektiği (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, ... 2015, s. 887-890.), eğer bir suçta birden fazla kişi çeşitli sebeplerle şüpheli veya sanık durumunda iseler Kanun'un ifadesine göre bunlardan birinin ifadesinin alınması veya sorgulanmasının sanıkların tamamı bakımından zamanaşımını keseceği (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Bası, ... 2017, s. 718-721.), zamanaşımının kesilmesinin suçu işlediği iddia olunan kişiye ya da kişilere ilişkin olmayıp aksine suç konusu fiile ilişkin olduğu, zamanaşımını kesen sebeplerin bir suç sebebiyle ortaya çıktığı, bahse konu suçu oluşturan fiilin objektif olarak şerikler arasındaki bağı ifade ettiği, bu bağın suça iştirak eden kişilerden kaynaklanmayıp aksine ortak katkıda bulunulan fiilin çerçevesinde hüküm ifade ettiği, dolayısıyla objektif bu bağ kapsamında meydana gelen ve dava zamanaşımını kesen nedenlerin, kişilerden bağımsız olarak hukuki sonuç doğuracağı ve fiil nedeniyle birleşen tüm şerikler hakkında da geçerli olacağı (Veli ... Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, ... 2017, s. 728.), suç iştirak hâlinde işlenmişse, bir sanık hakkında dava zamanaşımını kesen nedenin tüm sanıkları etkileyeceği, böylece, şüpheli veya sanıklardan birinin, ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi, hakkında tutuklama kararı verilmesi, onunla ilgili iddianamenin düzenlenmesi, mahkûmiyet kararı verilmesi hâlinde, haklarında soruşturma yapılmış veya yapılmamış tüm suç ortakları ile ilgili dava zamanaşımının kesileceği (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, ... 2017, s. 790-794.), iştirak hâlinde işlenen suçlarda ortaklardan biri için dava zamanaşımının kesilmesinin diğer ortakları da etkileyeceği, yani onlar için de dava zamanaşımı süresinin kesileceği (Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, ... 2017, s. 917.), düzenlemenin lafzına ve ruhuna göre ortaklardan birinin ifadesinin alınması, tutuklama kararı verilmesi, mahkûmiyet hükmü kurulması durumunda o ortakla, o suçu iştirâk hâlinde işleyen şüpheliler veya sanıklar hakkında da zamanaşımı süresinin kesileceği, kanun koyucunun, sirayet ihtimalini düşünmese bu ibareleri kanuna koymayacağı (Osman Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. Bası, ..., 2010, 2. cilt, s. 2270-2271.) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Sanıkların eylemlerine uyan ihaleye fesat karıştırma neticesinde kamu kurumu açısından bir zararın meydana gelmediği ve bu suçun yaptırımının TCK’nın 235. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası olarak düzenlendiği, buna göre, TCK’nın 66/1-e maddesi uyarınca bu suçun asli dava zamanaşımı süresinin sekiz yıl, aynı Kanun'un 67/4. maddesi göz önüne alındığında kesintili dava zamanaşımı süresinin ise on iki yıl olduğu, daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve son ihale tarihi olan 19.01.2010 tarihinde gerçekleştirilen eylemle ilgili olarak, hakkında beraat kararı verilen sanıklar ... ... sorgu tarihi 13.07.2010 olmakla birlikte iştirak hâlinde suç işleyen sanık ...’ın sorgu tarihi 21.09.2010 olup sanıklardan birinin sorguya çekilmesinin dava zamanaşımını keseceğinin ve 5237 sayılı TCK'da dava zamanaşımının sirayeti konusunda fiile bağlılığı esas alan nesnel ölçütün kabul edilmiş olması karşında; sanık ...’ın sorgusunun, hakkında diğer sanıklar yönünden de dava zamanaşımını kestiği, zamanaşımını kesen son işlemin 21.09.2010 tarihli sanık ...’ın sorgusu olduğu, bu tarihten sonra dava zamanaşımını kesen veya durduran başkaca bir işlem bulunmadığı gözetildiğinde, sekiz yıllık asli dava zamanaşımı süresi, Ceza Genel Kurulunun inceleme tarihinden önce 21.09.2018 tarihinde dolmuş bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin, gerçekleşen dava zamanaşımı nedeni ile bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanıklar hakkında açılan kamu davalarının TCK'nın 66/1-e ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.09.2015 tarihli ve 19-205 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, sanıkların eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturması isabetsizliğinden, ancak suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun ile TCK'nın 235. maddesinde yapılan değişiklik doğrultusunda aynı Kanun'un 235. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca kamu kurum ve kuruluşu açısından bir zararın meydana gelmemesinden gerçekleşen dava zamanaşımı nedeni ile BOZULMASINA,

2- Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanıklar hakkında açılan kamu davalarının TCK'nın 66/1-e ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE, 28.12.2021 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle karar verildi.

...