9. Hukuk Dairesi         2016/21140 E.  ,  2016/15604 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 01/01/2010-07/12/2010 tarihleri arasında davalı ... Şirketi nezdinde YEMEKHANEDE AŞÇI olarak çalıştığını, davalı işverenin 07/12/2010 tarihinde işin sona ermesi gerekçesiile iş aktini feshettiğini, davacının çalışma süresi boyunca davalı işveren tarafından 06:00-18:00 saatleri arasında çalıştırıldığını, ulusal bayramların tümünde çalıştırıldığını, genel tatil günlerinde çalıştırıldığını, dini bayramların tümünde çalıştırıldığını ileri sürerek ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, dini bayram ücreti, servis ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Şirket vekili, müvekkili ile davalı Bakanlık arasındaki hizmet alım sözleşmesinin 01/01/2010 tarihinde başladığını, davacının da müvekkili bünyesinde davalı idareye hizmet ifa etmeye bu tarihte başladığını, 07/12/2010 tarihinde davacı ile müvekkili arasındaki belirli süreli iş aktinin işin son bulması nedeni ile haklı fesih şeklinde son bulduğunu, belirli süreli iş akti olduğundan ihbar tazminatına hükmedilemeyeceğini, davacının çalışma saatlerini davalı idarenin düzenlediğini, çalışma saatlerini düzenleme yetkisi bulunmayan müvekkilinin fazla mesai ücretinden sorumlu tutulamayacağını, ancak davacının çalışma saatlerinin iddia ettiği gibi olmadığını, davacının müvekkilinden hiç bir alacağı olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Bakanlık vekili, davacının, ihale kapsamında müvekkilinden iş alan yüklenicinin işçisi olduğunu, müvekkilinin işçisi olmadığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Dairemizin ilk bozma kararı olan 2012/25998 Esas sayılı bozma ilâmına uyulduğu, Dairemizin 2015/9341 Esas sayılı bozma ilâmının ise usul ve yasaya aykırı olduğu, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin kararına önceki gerekçeye ve aşağıdaki ek gerekçeyle feragat edilen ihbar tazminatının reddi dışında kısmen direnilmesine karar verildiği, ilk bozma ilamından sonra tanıkların dinlendiği, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda gerekli araştırmanın yapıldığı, davacının haftalık 18 saat fazla mesai yaptığının tespit edildiği, davacının fazla çalışma tespit ettiği dönem 01/01/2010 - 07/12/2010 tarihleri arası olduğu, Mahkemelerinden bu ve benzeri nitelikteki bir çok ilamın Yargıtay'a gideren onandığı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin çalışma dönemleri farklı olan dosyalar yönünden söz konusu fazla mesai yönünden bozma yaptığı, söz konusu dönemde işçilerin yaptıkları iş nedeniyle farklı çalışma koşullarına tabi olduğunun da tanıklar tarafından ifade edildiği, ayrıca ilgili dönemde hastanenin taşınması nedeniyle işçilerin daha çok çalıştığının da dosya kapsamında sabit olduğu, usuli kazanılmış hak ilkesine aykırılık teşkil edecek şekilde hüküm kurulmadığı, ilamda bozmadan sonra alınan bilirkişi raporuna göre karar verildiği, ayrıca usuli kazanılmış hak ilkesine göre hareket edildiği, faiz hususundaysa daha önceki bozma ilamında bozma sebebi yapılmayan hususun bozma sebebi yapılması usul kurallarına aykırı olduğu gerekçesi ile Dairemizin 2015/9341 Esas sayılı bozma ilâmına kısman direnme kararı verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Mahkeme’nin, Dairemizin 2015/9341 Esas sayılı bozma ilâmının 3 numaralı bendine ilişkin direnmesi yerinde olduğundan, direnmenin bu kısmının ONANMASINA,

2-Mahkeme’nin, Dairemizin 2015/9341 Esas sayılı bozma ilâmının 4 numaralı bendine konu fazla mesai alacağına ilişkin direnme kararı açısından;

Davacı tanıkları ... ve ... eldeki dosyada, Dairemizin 2012/25998 Esas sayılı bozma ilâmından önce; “… Davacı sabah saat 06:00 akşam 18:00 arası çalışırdı… 18:00’den sonra çalışma olmazdı … Haftada 1 gün tatili vardı … ben de davalı Şirket’e karşı dava açtım … Göğüs Hastalıkları Hastanesi, Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne devredildi…” yönünde beyanda bulunmuşlardır.

Davacı tanığı ..., eldeki dosyada, Dairemizin 2012/25998 Esas sayılı bozma ilâmından sonraki Mahkeme ifadesinde ; “… DAVACI AŞÇI idi BEN DE AŞÇI İDİM. Aşçılara garsonların çalışma saatleri farklı idi. Aşçıların sabah 06:00’da başlıyordu, akşan 18:00da bitiyordu, sabah 06:00 öğlen yemeğini çıkarmak üzere geliyordu, akşam 18:00’de ise bir sonraki günün yemeğini hazırlamak için ve ayrıca yemeğin diğer hastanelere yüklenmesi için kalıyordu, .. biz Göğüs Hastalıkları Hastanesi’nde yemek çıkarırken çıkarttığımız yemekten bir kısmını Eğitim Araştırma Hastanesine götürüyorduk biz kendimiz götürüp servis yapıyorduk, bu yüzden çalışmamız uzuyordu, dava tarihleri boyunca yemekhane göğüs hastalıkları hastanesindeydi yemekleri biz götürüyorduk …”

Davacı tanığı ..., eldeki dosyada, Dairemizin 2012/25998 Esas sayılı bozma ilâmından sonraki Mahkeme ifadesinde ; “…Aşçılara garsonların çalışma saatleri farklı idi. Aşçıların mesai saatleri 06:00-18:00 arasıydı, garsonların 08:00-19:30 ...Davacı aşçı idi ben garson olarak çalışıyordum. Ben sabah 08:00da geliyordum aşçılar sabah 06:00’da gelip yemek hazırlığını yapıyorlardı, akşam da yemeği dağıtmak için 18:00a kadar bekliyorlardı, çünkü yemek göğüs hastalıkları hastanesinde çıkıyordu, ancak eğitim araştırma hastanesinde yemeği burdan bizler götürüyorduk, bu yüzden de aşçılar bizden önce çıkıyordu, garsonlar daha geç çıkıyordu …” yönünde beyanda bulunmuştur.

Oysa, davacı tanığı ..., Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20442 Esas sayılı ilâmı ile onanan, davacı tanığı ...’ün davacısı olduğu dosyasının UYAP SİSTEMİNDEN incelenen 28/02/2012 tarihli celse zaptıda; “…ben garson davacı ise aşçı olarak çalışmaya başladık, … Davacı sabah saat 06:00 akşam 18:30 arası çalışırdı. Hastane eğitim ve araştırma hastanesine taşınma esnasında yaklaşık 4 ay saat 20:30'a kadar çalıştığımız oluyordu. Haftanın 6 günü o saatlere kadar çalışıyorduk.” yönünde beyanda bulunurken AYNI DOSYADA, DAVACI TANIĞI OLARAK DİNLENEN, DİRENMEYE KONU DOSYANIN DAVACISI ..., UYAP SİSTEMİNDEN incelenen 28/02/2012 tarihli celse zaptıda tanık sıfatı ile verdiği ifadede; “01/01/2004 yılında davacı ile birlikte çalışmaya başladık, HER İKİMİZDE AŞÇI olarak çalışmaya başladık, … Davacı sabah saat 06:00 akşam saat 18:30 saatleri arası çalışırdı. Hastane eğitim ve araştırma hastanesine taşınma esnasında yaklaşık 9 ay saat 20:30'a kadar çalıştığımız oluyordu. Haftanın 6 günü o saatlere kadar çalışıyorduk. …” yönünde beyanda bulunmuştur.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20442 Esas sayılı ilâmı ile onanan dosyada TALEP DÖNEMİ AYNI olup 2010 yılıdır.

Direnmeye konu eldeki dosyada ise dava dilekçesinde davacının 06:00-18:00 saatleri arasında çalıştığı belirtilmiş olup, davacının eldeki dosyadaki dava dilekçesi ile tanık olarak dinlendiği dosyadaki İFADESİ ÇELİŞKİLİ olduğu gibi, davacı tanığının iki dosya arasındaki İFADELERİ DE ÇELİŞKİLİDİR.

Kaldı ki, eldeki dosyada, davacı tanıkları 2010 yılındaki işyeri taşınması için, bu taşınmanın kaç ay sürdüğünü belirtmedikleri görülmüş, Dairemizin 2016/14804 Esas, (... 1. İş Mahkemesi 2013/59 Esas) ve 2016/14803 Esas (... 1. İş Mahkemesi 2013/57 Esas) sayılı dosyalarında aynı davacı tanıklarından biri taşınma işinin 4 ay, diğeri 9 ay civarı sürdüğünü belirttiklerine göre, eldeki direnmeye konu dosyada neden 01/01/2010-07/12/2010 tarih aralığının tamamı için haftada 18 saat fazla mesai hesaplandığı da anlaşılamamaktadır.

İlâveten, halen 7. Hukuk Dairesi’nin 2016/23848 Esas sayısı ile inceleme bekleyen ... 1. İş Mahkemesi 2015/778 Esas (eski esas 2013/58) sayılı dosyasında Mahkeme kararının gerekçesinde, GARSON olan o dosya davacısının 01/01/2010-07/12/2010 tarih aralığı-yani aynı dönem- için haftalık 15 saat fazla mesai yaptığı belirtilmiş olup, Dairemizin 2016/14803 Esas ve 2016/14804 Esas sayılı dosyalarında (... 1. İş Mahkemesi 2013/57 Esas ve 2013/59 Esas) 18 saat fazla mesai kabul edilmiştir.

Dairemizin 2015/9343 Esas sayısı ile incelenen dosyasında ise -UYAP sisteminden bakılan duruşma zabıtlarına göre- davacı BULAŞIKÇI olup, ilk bozma olan 2012/26002 Esas sayılı bozma öncesi ve sonrası tanık beyanlarında işe başlama ve bırakma saatleri farklılık göstermektedir, örneğin; 07:30-19:00 ve 06:00-18:00 gibi, ayrıca, ilk bozmadan sonraki tanık beyanında AŞÇILAR ile BULAŞIKÇILARIN aynı saatlerde işe başlayıp işi bıraktıkları beyan edilmiştir.

Bir işyerinde çalışan işçilerin kural olarak aynı çalışma saatlerine ve günlerine tabi olması beklenir, ancak, işin niteliği, işçinin görevinin niteliği veya işçiden kaynaklı nedenler ile işçilerin farklı çalışma gün ve saatlerine tabi tutulmaları da mümkündür.

Yukarda açıklanan çelişkiler karşısında, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20440 Esas ve 2014/20442 Esas sayılı dosyalarında AYNI DÖNEM açısından davalıya karşı davası olan davacı tanıklarının da dosyaları, direnmeye konu Dairemizin 2015/9341 Esas sayılı bozma ilâmında belirtilerek, bu dosyalar ile birlikte bir kısım dosyadaki delil durumu da değerlendirilerek, davacının durumunu ayniyet ve farklılık arzeden yönler bulunup bulunmadığı incelenerek sonuca gidilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Çünkü, yukarda belirtilen çelişkilerin, mesela, 2010 yılındaki işyeri taşınmasının bahsolunan diğer 2 dosyada aynı 2 davacı tanığının biri tarafından 4 ay biri tarafından 9 ay südüğü yönündeki beyanları karşısında 2010 yılının tamamı için neden 18 saat haftalık fazla mesai hesaplandığı, işyerinin taşınmış olduğunun sübut bulduğu gerekçesi ile açıklanamaz. Nitekim, davacı ...’in 01/01/2004-31/12/2009 tarih aralığı için açtığı ... 1. İş Mahkemesi’nin 2012/862 Esas sayılı grekçeli kararında davacının haftalık 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş ve 22. Hukuk Dairesi tarafından bu karar onanmıştır.

Usuli kazanılmış hak açısından, direnme konusu eldeki dosyada davalının usuli kazanılmış hakkına ayırılık bulunmamakta ise de, Dairemiz tarafından birlikte incelenen Dairemizin 2015/9343 Esas ve 2015/9342 Esas sayılı dosyalarında usuli kazanılmış hakka aykırılık tespit edildiği için, bomadan sonra yeniden yargılama yapıldığında benzer dosyada benzer hataya yapılmamasına dikkat çekmek ve yargılamanın olası uzamasını bu şekilde engellemek için %30 takdiri indirim ve miktar itibari ile kazanılmış hakka dikkat çekilmiştir. Ayrıca, bozma kararından sonra özellikle takdiri indirim konusunda kazanılmış hakkın ihlali genel olarak sıklıkla gözden kaçırılan bir durumdur.

Dairemiz tarafından birlikte incelenen Dairemizin 2015/9342 Esas sayılı dosyada, Mahkeme tarafından verilen ilk kararda 01/01/2010-30/06/2010 tarih aralığı için haftalık 12 saat fazla mesai, devam eden çalışma dönemi için ise haftalık 18 saat fazla mesai hesaplanmıştır. Bu ilk kararı sadece davalı vekili temyiz ettiğinden bozmadan önceki bilirkişi raporunda hesaplanan miktar üzerinden %30 indirimle hüküm altına alınan 1973 TL. davalı için usuli müktesep hak oluşturmuştur. Bozma ilâmından sonra alınan bilirkişi raporunda ise bu usuli müktesep hakka aykırı olarak davacının tüm çalışma dönemi için haftalık 15 saat fazla mesai kabul edilerek bilirkişi raporunda 1993,89 TL. fazla mesai ücreti sonucuna ulaşılmıştır. Bozmadan ve bu bilirkişi raporundan sonra verilen Mahkeme kararında bozmadan önceki karar gibi 1973 TL fazla mesai alacağına hükmedilmiş ise de bozmadan sonraki Mahkeme kararında hangi bilirkişi raporuna itibar edildiği hatalı olarak belirtilmediği gibi fazla mesai ücretinin miktar itibari ile davalı lehine 1973 TL. olarak usuli kazanılmış hak olarak belirlendiği de belirtilmediğinden usuli kazanıılmış hakka aykırılık vardır. Benzer bir durum, daha yüksek bir miktar için Dairemizin 2015/9342 Esas sayılı dosyasında da tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenler ile Dairemizin 05/05/2015 tarihli ve 2015/9341 Esas sayılı bozma ilamının;

“4- Fazla mesai ücreti açısından, Mahkeme tarafından, Dairemizin 2012/25998 Esas sayılı bozma ilâmına uyulduğu belirtilmesine rağmen, Dairemizin bozma ilâmında belirtilen dosyalar getirtilerek incelenmemiştir. Bir kısım tanıklar bozma ilâmından sonra yeniden dinlenmiş ise de, tanıklara davacının farklı bir döneme ilişkin dava dosyasında haftada 9 saat fazla mesai olduğu hesaplanmasına rağmen, ne gibi değişiklikler neticesinde yapılan fazla mesai süresinin arttığı açıklatılmamıştır.

Evvelce karara bağlanan benzer nitelikteki ... 2 İş Mahkemesi’nin 2013/340 Esas (22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20441 Esas), Diyarbakır 2 İş Mahkemesi’nin 2013/344 Esas (22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20442 Esas), ... 2 İş Mahkemesi’nin 2013/338 Esas (22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20440 Esas), ... 2 İş Mahkemesi’nin 2013/354 Esas (22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20439 Esas) sayılı dosyaları, davacı asılın 2009 yılı sonuna kadar olan bir kısım işçilik alacağını talep ettiği Diyarbakır 1. İş Mahkemesi’nin 2010/669 Esas sayılı dosyası celbedilmelidir. Bu dosyalar incelenmeli, davacının evvelce haftada 9 saat fazla mesai yapmakta iken fazla mesai süresinin artmasını gerektiren sebep olup olmadığı tespit edilerek fazla mesai süresi ve fazla mesai ücreti buna göre belirlenmelidir. Davacının davalı işverenlikteki görevi ve emsal dosyalardaki davacıların davalı işverenlikteki görevi de dikkate alınarak, bu tespitin yapılabilmesi için gerekirse yeniden dinlenmeli, şahitlerin önceki beyanları ile ve birbirleri ile çelişkileri varsa tanıklarda bu çelişkiler giderilmelidir. Gene bu tespitlerin yapılabilmesi için, tarafların ve tanıkların beyanlarına göre gerekirse davalı kurumdan ve ilgili kurumlardan gerekli belgeler getirtilerek sonuca gidilmelidir.

Mahkeme kararının sadece davalı tarafından temyiz edilmesi sonucunda bahsi geçen fazla mesai ücretine uygulanan %30 takdiri indirim oranının ve neticeten hüküm altına alınan 2392 TL. meblağın davalı açısından usulî kazanılmış hak teşkil ettiği gözetilmelidir.” gerekçesi ile verdiği bozma kararı usul ve yasaya uygun olup direnmenin yerinde olmadığı anlaşıldığından, temyiz incelemesinin yapılmak üzere dosyanın 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ek ikinci maddesi uyarınca yetkili ve görevli Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na GÖNDERİLMESİNE, 29/06/2016 günü oybirliği ile karar verildi.