1. Hukuk Dairesi         2022/1954 E.  ,  2022/5261 K.

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptal-terkin ve yıkım davası sonunda Trabzon 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 14/10/2021 tarihli ve 2015/734 Esas - 2021/457 Karar sayılı karar yasal süre içerisinde taraf vekillerince temyiz edilmekle; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı Hazine, davalılar adına kayıtlı 1604 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kıyı-kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürerek, kıyıda kalan kısmın tapu kaydının iptali ile bu bölümde kalan yapının yıkımı isteğinde bulunmuştur.

II. CEVAP

Davalılar, yargılamaya katılmadıkları gibi yanıt ta vermemişlerdir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 25/03/2010 tarihli ve 2008/22 E., 2010/83 K. sayılı kararıyla; 5841 Sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile değişik 3402 Sayılı Kadastro Yasası'nın 12. maddesinde öngörülen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı Hazine vekili, yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Bozma Kararı

Dairenin 04/10/2010 tarihli ve 2010/8225 E., 2010/9779 K. sayılı kararıyla; ''Somut olayda, tescilin dayanağı olan kadastro tespitinin kesinleşmesinden itibaren dava tarihine kadar 10 yıllık sürenin geçtiği açıktır. Bilindiği gibi, 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesinde öngörülen süre hak düşürücü süre olup kamu düzeni ile ilgilidir ve mahkemece davanın her aşamasında res'en gözetilmesi gerekli olumsuz dava şartlarındandır. Özellikle bu hususlar gözetilerek davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre davacı hazine vekilinin bu kapsamdaki temyiz itirazı yerinde değildir, reddine, Ancak hemen belirtilmelidir ki, bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz. Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır.O halde, yöntemine uygun bir şekilde, çekişmeli taşınmazın 28.11.1997 tarihli 5/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca belirlenecek kıyı kenar çizgisine göre kıyı kenar çizgisinin deniz tarafında kalıp kalmadığının keşfen belirlenmesi ve sonucuna göre kıyıda kaldığının anlaşılması durumunda davalı tarafın yargılama giderlerinden sorumlu tutulması, çekişmeli taşınmazın kıyıda kalmaması halinde ise yargılama giderlerinden davacı Hazinenin sorumlu tutulacağının gözetilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere eksik soruşturma sonucu hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Öyleyse davacı hazinenin yukarıda değinilen yargılama giderleri ve avukatlık ücreti açısından temyiz itirazı yerindedir.” gerekçesiyle Mahkeme kararı bozulmuş, bozma kararına karşı karar düzeltme yoluna başvurulmamıştır.

3. Mahkemece Bozma Sonrası Verilen Karar

Mahkemenin 17/05/2011 tarihli ve 2011/94 E., 2011/137 K. sayılı kararıyla; Dairenin 2010/8225 E., 2010/9779 K. sayılı bozma ilamına direnilmesine karar verilerek davanın reddi yönünde yeniden hüküm kurulmuştur.

4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

5. Hukuk Genel Kuruluna Gönderme Kararı

Dairenin 21/09/2011 tarihli ve 2011/10748 E., 2011/9189 K. sayılı kararıyla; '' dava, Dairenin 8225 Esas -9779 Karar sayılı bozma kararı üzerine mahkemece verilen kararın direnilmesi istemine ilişkin olduğundan, temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine,'' karar verilmiştir.

6. Hukuk Genel Kurulu Kararı

Hukuk Genel Kurulunun 07/12/2011 tarihli ve 2011/1-712 E., 2011/734 K. sayılı kararıyla; '''' ... Anayasa Mahkemesi’nin 12.05.2011 gün ve E: 2009/31 K: 2011/77 sayılı kararıyla, “25.02.2009 günlü, 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 2. maddesiyle, 21.06.1987 günlü 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümlenin ve 3. maddesiyle 3402 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici 10. maddenin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline” karar verilmiş ve bu karar, 23.07.2011 gün ve 28003 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına girilmeden önce davanın reddine ve Özel Dairece de bu karara yönelik temyiz istemlerinin reddine gerekçe yapılan 5841 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 12/3. maddesinde düzenlenen “…iddia ve taşınmazın niteliğine… bakılmaksızın” hükmünün iptaline ilişkin bu Anayasa Mahkemesi kararının eldeki davaya etkisinin ne olacağı, tartışılmıştır. Bu durumda öncelikle üzerinde durulması gereken husus, yerel mahkeme kararının bir bölümüne yönelik temyiz istemlerinin Yargıtay Özel Dairesince reddedilmiş olmasıyla (onanmasıyla) bozma kapsamı dışında bırakılan hususların Anayasa Mahkemesinin iptal kararına konu olması üzerine yeniden esastan inceleme konusu yapılıp yapılamayacağı meselesidir. Özel Dairece, yerel mahkemenin, 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle verdiği red kararına yönelik temyiz itirazlarını reddederek; sadece mahkeme masrafları ve vekalet ücreti yönünden hükmün bozulmasına karar vermiş ise de; temyiz isteminin reddine gerekçe yapılan yasa metninin Anayasa Mahkemesince yukarıda değinildiği üzere önce yürürlüğünün durdurulup, ardından iptal edilmiş olması nedeniyle, artık yargılaması devam etmekte olan davanın tarafları yararına usulü kazanılmış hakkın gerçekleştiğinden söz edilemeyecektir. Bu noktada, usulü kazanılmış hak; Yargıtay'ca bir kararın bozulması ve mahkemece bozma kararına uyulması halinde, bozulan kararın bozma sebeplerinin kapsamı dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş sayılması, davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usul hükmüdür. Bir konunun bozma sebebi sayılmamış ve başka sebeplere dayanan bozma kararına mahkemenin uymuş olması halinde, bu durum taraflardan birisi lehine usulü bir müktesep hak meydana getirir ki, bu hakkı ne mahkeme ne de Yargıtay halele uğratabilir.Ne var ki, davadaki taleplerden biri hakkındaki Yargıtay’ın bozma kararının kapsamı dışında kalması (kısmi onama) ile kesinleşmesi nedeniyle doğan usulü kazanılmış hakkı, maddi anlamda kesin hüküm ile karıştırmamak gerekir. Maddi anlamda kesin hükümde, mahkeme (ve Yargıtay) davadan elini tamamen çekmiş (dava bitmiş, kesin biçimde sonuçlanmış) durumdadır. Oysa, davadaki taleplerden biri hakkındaki kararın bozma kararının kapsamı dışında kalması nedeniyle kesinleşmesi halinde, mahkeme davadan elini henüz çekmiş durumda değildir. Çünkü, mahkeme hakkındaki karar bozulan taleple ilgili olarak davaya devam etmektedir. Bu davada hakkındaki karar kesinleşmiş olan taleple ilgili olarak (maddi anlamda kesin hüküm nedeniyle değil) usulü kazanılmış hak nedeniyle inceleme yapılamamaktadır. Ancak usulü kazanılmış hakkın istisnalarından birinin varlığı halinde, hakkındaki karar bozmanın kapsamı dışında kalması nedeniyle kesinleşmiş olan talep hakkında da mahkemece inceleme yapılabilir ve yeni bir karar verilebilir. Bu husus 28.06.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nda da “...Sonradan çıkan içtihadı birleştirme kararının, Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hak esasının istisnası olarak, henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan işlere tatbiki gereklidir....” şeklinde ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarında da aynı ilke geçerlidir.Somut olaya gelince: Eldeki dava, davacı Hazine tarafından, davaya konu taşınmazın 3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun 4.maddesi uyarınca kıyıda kaldığı iddiasıyla 04.01.2006 tarihinde açılmış; yargılama sırasında 25.2.2009 tarihinde kabul edilen 5841 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Kadastro Yasası’nın 12/3.maddesindeki yukarıda aynen açıklanan hükmün getirilmesi üzerine, Yerel Mahkemece 25.03.2010 tarihinde hak düşürücü süreden davanın reddine karar verilmiştir. Bu Kararın temyizi üzerine Özel Dairenin 4.10.2010 tarihli kararıyla; red kararına yönelik temyiz istemi reddedilmiş; hüküm mahkeme masrafı ve vekalet ücretine hasren bozulmuştur. Bu arada Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 tarihli ve E., 2009/31 K. 2011/77 sayılı kararıyla mahkemenin red kararına ve Özel Dairenin bu karara karşı temyiz isteminin reddine ilişkin kararına dayanak alınan yasa hükmü, yürürlüğü de durdurularak, iptal edilmiştir. Bu iptal kararı yayımlanmadan 17.05.2011 tarihinde mahkemece direnme kararı verilmiş ve davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir. Dosyanın Hukuk Genel Kurulunca temyiz incelemesinin yapılması aşamasında da Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararı 23.07.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Eldeki dava sonuçlanıp kesinleşmeden bu davaya uygulanabilecek olan yasa metni Anayasa Mahkemesince iptal edilerek değiştirildiğine göre, iptal kararı sonucu oluşan durumun 28.06.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da belirtildiği üzere, maddi anlamda kesinleşmemiş ve derdest olan eldeki davaya da uygulanması zorunludur. Şu durumda, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının eldeki davaya uygulanarak, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda bu iptal kararından sonra oluşan yeni durum dikkate alınarak Özel Dairesince inceleme yapılıp sonuca ulaşılması gerektiği kuşkusuzdur.O halde, Özel Daire kararının tümüyle kaldırılarak, Anayasa mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni durum dikkate alınıp, yeniden inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Dairesi’ne gönderilmesi gerekir.”gerekçesiyle hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.

7.Dairece Hukuk Genel Kurulu Kararı Sonrası Verilen Bozma Kararı

Dairenin 05/04/2012 tarihli ve 2012/1404 E., 2012/4026 K. sayılı kararıyla; ''Hukuk Genel Kurulu’nca yasa değişikliği nedeniyle inceleme yapılmak üzere dosyanın tekrar dairemize gönderilmesine karar verildiği görünmüştür. Gerçekten de; işin esası bakımından 5841 sayılı Yasanın yürürlüğü döneminde davanın hak düşürücü süreden reddedilmiş olması doğrudur. Ancak anılan yasa Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 tarihli ve 2009/31 E., 2011/77 K. sayılı kararı ile iptal edilmiş ve 23.07.2011 tarihinde de resmi gazetede yayımlanarak iptal hükmü yürürlüğe girmiştir. Öyle ise, kesin hüküm halini almamış ve kazanılmış hakkın istisnasını teşkil eden bu durum karşısında 5841 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davanın reddine ilişkin olarak kurulan hükmün, verildiği tarih itibarıyla doğru olduğu düşünülse ve ayrıca Anayasanın 153.maddesine göre iptal kararı geriye yürümezse de 10.3.1969 tarihli ve 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçe bölümünde belirtildiği üzere iptal, kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemez ve henüz anlaşmazlık hali devam ediyorsa iptalin kapsamına girer. Öyleyse, davanın hak düşürücü süreden reddine ilişkin kurulan kararın Anayasa Mahkemesi’nin anılan iptal kararından sonra doğru olduğu söylenemez. Zira kamu düzeninin söz konusu olduğu bütün haller istisnanın kapsamına girer. Hal böyle olunca; işin esasının 28.11.1997 tarihli ve 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre değerlendirilmesi, davanın kısmen veya tamamen kabulü halinde de, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasa hükümleri de gözetilerek taraf iddiaları doğrultusunda gerekli araştırma ve inceleme yapılmak suretiyle uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması bakımından karar bozulmalıdır.” gerekçesiyle Mahkeme kararı bozulmuş, bozma kararına karşı karar düzeltme yoluna başvurulmamıştır.

8. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 17/06/2014 tarihli ve 2012/501 E., 2014/208 K. sayılı kararıyla; bozma ilamına uyularak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

9. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.

10. Üçüncü Bozma Kararı

Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 22/01/2015 tarihli ve 2014/22453 Esas - 2015/1451 Karar sayılı kararıyla; “...Somut olayda; Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü cevabi yazısında, dava konusu alanın 08.02.2006 tarihinde onaylanarak kesinleşen kıyı kenar çizgisini içeren halihazır paftasına denk düştüğü bildirilerek ilan askı ve duyuru tutanakları gönderilmiştir. Ancak ilgililere bizzat bildirim yapıldığına ilişkin bir ibareye yer verilmemiştir. Bu durumda ilgililere bizzat bildirim yapılmadığı için bağlayıcılık niteliği taşımayan kıyı- kenar çizgisi karşısında 28.11.1997 tarihli ve 5/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda ve 3621 sayılı Yasa'nın 9. maddesinde öngörüldüğü şekilde oluşturulacak bilirkişi heyeti vasıtası ile kıyı kenar çizgisinin belirlenmesi gerekmiş olup mahkemece, akademik ünvanlı jeoloji mühendisleri, harita mühendisi, Yüksek şehir planlamacısı ve inşaat yüksek mühendislerinden oluşan bilirkişi kurulu heyeti ile birlikte keşif icra edilerek keşfen kıyı kenar çizgisi belirlenmiştir. Hal böyle olunca, idare tarafında belirlenen kıyı kenar çizgisi ile 3621 sayılı Kanun'un 9/2. maddesi uyarınca belirlenen bilirkişi heyetince saptanan kıyı kenar çizgileri üst üste çakıştığında her iki kıyı kenar çizgisine itibar edilmesi, çakışmadığı taktirde Yargıtayın 28.11.1997 tarihli 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gözönünde tutularak 3621 sayılı Yasa'nın 9/2. maddesine göre oluşturulacak uzman bilirkişiler heyetince saptanan kıyı kenar çizgisine itibar edilmesi gerekir. Ne var ki; hükme esas alınan 14.05.2014 tarihli ek bilirkişi raporuna ekli 1/1000 ölçekli krokide keşfen belirlenen kıyı kenar çizgisi ile daha önce idare tarafından belirlenen kıyı kenar çizgisi ayrı ayrı gösterilmemiş, çakışma olup olmadığı belirtilmemiş, dava konusu taşınmazın bir kısmının kıyı kenar çizgisinin içinde (deniz tarafında) kaldığı belirtilmesine rağmen bu durum krokiye net olarak yansıtılmamıştır.

O halde; mahkemece yukarıda belirtilen eksiklikler gözetilmek suretiyle alınacak ek bilirkişi kurulu raporu ile keşfen belirlenen çizgi ile idarece belirlenen kıyı kenar çizgisi çakıştırılmalı aralarında farklılık bulunduğu takdirde bu farklılığın nedenlerinin bilimsel gerekçeler gösterilmek suretiyle açıklığa kavuşturulmalı ayrıca keşfi izlemeye ve infaza olanak sağlayacak biçimde fen bilirkişisine kroki düzenlettirilmeli, kıyı kenar çizgisi içerisinde kalan kısım kroki üzerinde işaretlenmeli ve renkli olarak belirtilmeli ondan sonra hasıl olacak sonuca göre karar verilmelidir.” gerekçesiyle (IV/8.) paragrafında yer verilen karar bozulmuş; Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 10/09/2015 tarihli ve 2015/14705 Esas - 2015/16007 Karar sayılı kararıyla, davalılar vekilinin karar düzeltme isteminin reddine karar verilmiştir.

11. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Trabzon 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14/10/2021 tarihli ve 2015/734 Esas - 2021/457 Karar sayılı kararıyla; bozma ilamları kapsamında belirtilen şekilde sondaj yapılmak suretiyle gözlem çukuru açılarak malzeme ve zemin değerlendirmesi suretiyle yapılan teknik bilirkişi incelemesi ile sunulan raporlar kapsamında dava konusu taşınmazın bütünüyle kıyı kenar çizgisinde kaldığının tespit edildiği, alınan ek raporlar kapsamında idarece belirlenen ve evvelce dava konusu olan kıyı kenar çizgisinin farklılıklarının neden kaynaklandığı ayrıntılı değerlendirildiği, sunulan raporların dosya kapsamı ve somut olay özelliklerine uygun olduğu görülerek hükme esas alındığı, iddianın subüt bulduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

12. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.

13. Temyiz Nedenleri

13.1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacı talebinin kıyı kenar çizgisi içerisinde kalan taşınmazın tapusunun iptali ile birlikte taşınmaz üzerinde bulunan binanın da kal’i olmasına karşılık ilk derece mahkemesince kal isteği yönünden olumlu-olumsuz bir hüküm kurulmadığını, yargılama giderlerinden davalı tarafın sorumlu olması gerekirken, davacının üzerinde bırakılmasının doğru olmadığını belirterek anılan yönlerden kararın bozulmasını istemiştir.

13.2. Davalılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; mahkemece, davalılara ait taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı gerekçesiyle taşınmazın tapu kaydının iptaline karar verildiğini, oysa davalılara ait taşınmazın tamamının kıyı kenar çizgisinin dışında kaldığını,mahkemece eksik ve hatalı inceleme yapıldığını, önceki kararda taşınmazın sadece 6,23 m2'lik kısmının kıyı kenar çizgisinde kaldığının belirlendiğini, bilirkişi raporlarının yasaya ve usule aykırı olduğunu,ilk bilirkişi raporunda belirlenen kıyı kenar çizgisinin, bakanlık onaylı kıyı kenar çizgisine göre 50,54 metre güneyinde (kara tarafında) yer aldığının belirlendiğini, anılan rapora itiraz üzerine ek rapor alındığını, ancak, ek raporda bu itirazların yeterince değerlendirilmediğini, 2. ek raporda da yine yeterli değerlendirme yapılmadığını, Bakanlık onaylı kıyı kenar çizgisi ile bilirkişi heyetinin belirlediği kıyı kenar çizgisi arasındaki fark çok fazla olduğunu, bu farkın neden kaynaklandığının bilirkişiler tarafından tam olarak açıklanmadığını, kıyı kanununun uygulanmasına dair yönetmeliğin 6. maddesi uyarınca kıyı kenar çizgisi tespit komisyonunda bulunması gereken bilirkişilerden harita mühendisi ve inşaat mühendisi bilirkişisinin bulunmadığını, bilirkişi heyetinin yasaya aykırı olarak belirlendiğini, bu nedenle hazırlanan raporun da kanuna aykırı düzenlenmiş olup, hükme esas alınamayacağını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

14. Gerekçe

14.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 3621 sayılı Kıyı Kanunu uyarınca açılan tapu iptal- terkin ve yıkım istemine ilişkindir.

14.2. İlgili Hukuk

14.2.1. Anayasa'nın 43 ve 3621 sayılı Kıyı Yasası'nın 5. maddesine göre kıyılar; Devlet'in hüküm ve tasarrufu altındadır, herkesin eşit ve serbest olarak yararlanmasına açıktır. Deniz, göl ve akarsu kıyıları ile deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmakta, öncelikle kamu yararı gözetilir. 4. madde hükmüne göre Kıyı çizgisi: Deniz, tabii ve suni göl ve akarsularda, taşkın durumları dışında, suyun karaya değdiği noktaların birleşmesinden oluşan çizgi, Kıyı Kenar çizgisi: Kıyı çizgisinden sonraki kara yönünde su hareketlerinin oluşturulduğu kumluk, çakıllık, kayalık, taşlık, sazlık, bataklık ve benzeri alanların doğal sınır, kıyı ise: kıyı çizgisi ile kıyı kenar çizgisi arasındaki alandır. TMK'nın 999. maddesine göre de; özel mülkiyete tâbi olmayan ve kamunun yararlanmasına ayrılan taşınmazlar, bunlara ilişkin tescili gerekli bir aynî hakkın kurulması söz konusu olmadıkça kütüğe kaydolunmaz, tapuya kayıtlı bir taşınmaz, kayda tâbi olmayan bir taşınmaza dönüşürse, tapu sicilinden çıkarılır.

14.2.2. Uyuşmazlığın bu niteliğine göre, öncelikle yöntemince kıyı-kenar çizgisinin belirlenmesi ve zemine uygulanması gerekir. Bu doğrultuda, dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde idarece oluşturulmuş kıyı kenar çizgisinin bulunup bulunmadığı Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'nden sorularak belirlenmelidir. İdarece oluşturulmuş ve kesinleşmiş kıyı kenar çizgisi var ise, buna ilişkin karar ve dayanağı olan belgeleri ile kroki ve haritasının birlikte getirtilip dosya arasına konulması, mahallinde yerel ve teknik bilirkişi ile harita mühendisi aracılığıyla yapılacak keşifte araziye uygulanması, çekişme konusu taşınmazın yeri belirlenip harita üzerine işaretletilmesi gerekir.

14.2.3. İdarece oluşturulmuş kıyı kenar çizgisinin bulunmaması yahut idari yargı yerinde iptal edilmiş veya oluşturulan harita 28.11.1997 tarihli ve 5/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında kabul edilen ilkeye göre ilgililerine tebliğ edilerek kesinleştirilmemiş ve davalının itirazına uğramışsa; adli yargı mahkemesince, 3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun 4.maddesindeki tanımlamalar dikkate alınarak, aynı Kanunun 5 ve 9. maddeleri ile 13.03.1972 tarihli ve 7/4 sayılı, 28.11.1997 tarihli ve 5/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları gözönünde tutularak, Kanun'un 9/2.maddesinde belirtilen bilirkişi kurulu aracılığıyla, keşif yapılarak açıklanan kural ve yöntemler doğrultusunda kıyı kenar çizgisi oluşturulmalıdır. Mahkeme aracılığıyla bu çalışma yapılırken, varsa idarenin önceden kıyı kenar çizgisi oluşturmak için yaptığı saptamalar ve bu konuda kurulan komisyonun çalışmalarının ortaya çıkardığı bilimsel değerlerin bulunduğu da göz ardı edilmemelidir.

14.2.4. İdarenin kıyı kenar çizgisi çalışmalarında, o yere ilişkin kamu görevlilerince önceden oluşturulmuş komisyon çalışmalarını içerir kayıt ve belgeler getirtilmeli, bunlardaki verilerle, mahkemece kıyı kenar çizgisi oluşturmak için bilirkişilerce yapılan çalışmalarda elde edilen veri ve bulguların örtüşmemesi durumunda, bunun nedenleri hakkında bilirkişilerden bilimsel gerekçelere ve maddi bulgulara dayalı, doyurucu ve denetime açık ek rapor alınmalıdır. Başka bir anlatımla, eldeki uyuşmazlıkta idari saptamalardan takdiri delil olarak yararlanılması zorunludur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.06.2003 tarihli ve 97/110 sayılı kararı da bu doğrultudadır. Yapılacak bu araştırmalarla, dava konusu taşınmazın kıyı kenar çizgisinin hangi tarafında kaldığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlendikten sonra, oluşacak durum, dosya içeriği, iddia ve savunma doğrultusunda toplanan diğer tüm deliller birlikte tartışılıp değerlendirilerek, uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerekir.

14.3. Değerlendirme

14.3.1. Dosya içeriğine, toplanan delillere, (IV/10.) no.lu paragrafta yer verilen ve hükmüne uyulan bozma kararında gösterildiği şekilde işlem yapılarak yazılı şekilde karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine.

14.3.2. Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Kadastro Kanunu'nun 36/A maddesi gereği yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasında bir isabetsizlik yoktur.Davacı Hazinenin, bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde görülmediğinden, reddine.

14.3.3. Davacının diğer temyiz itirazlarına gelince; davacı tarafından dava dilekçesinde, tapu iptali ve terkin isteği yanında, yıkım isteğinde de bulunulduğu halde; Mahkemece, yıkım isteği yönünden olumlu olumsuz bir karar verilmemiş olması doğru değildir.

V. SONUÇ:

1- Yukarıda (IV/14.3.1.) paragrafta açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazları ile (IV/14.3.2) paragrafta açıklanan nedenlerle davacı vekilinin yargılama giderlerine ilişkin temyiz itirazının REDDİNE,

2- Kararın (IV/14.3.3.) paragrafında açıklanan nedenlerle davacı vekilinin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/06/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-MUHALEFET ŞERHİ-

Dava, kıyı kenar çizgisi içinde kalan taşınmazın tapu kaydının terkini, müdahalenin meni ve kal talebiyle açılmıştır.

Davanın hak düşürücü sürede açılmadığı gerekçesiyle davanın reddi yönünde verilen birinci karar yalnız yargılama giderlerinden bozulmuş, esasa ilişkin temyiz talepleri reddedilmiştir.

Daire bozma ilamı ile; '...mahkemece, 5841 sayılı yasa hükümleri gözetilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiş olması doğrudur. Davacı Hazinenin sair temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.

Ancak, her dava açıldığı tarihteki koşullara tabidir. Mahkemece, iddia çerçevesinde yapılan araştırma ve inceleme sonunda, 28.11.1997 tarih, 5/3 sayılı İçtihadi Birleştirme Kararı gereğince belirlenen kıyı kenar çizgisine göre davacı hazinenin davasında dava tarihi itibariyle haklı olduğu anlaşılmaktadır.

O halde, yargılama giderinden ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücretinden davalının sorumlu tutulması gerekirken, bu giderlerin davacı hazine üzerinde bırakılmasına karar verilmiş olması doğru değildir...' gerekçesiyle bozulmuştur.

Bu ilamın karar düzeltme talebi de reddedilmiştir.

Yerel mahkeme bu bozma ilamına uyarak, 6099 sayılı yasanın 16.m ile eklenen Kadastro Kanunu'nun 36/A maddesi gereği davalı aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderlerine hükmolunamaz şeklinde karar vermiştir.

Bu kararın da temyizi üzerine Yüksek 1. Hukuk Dairesi, özetle ' Davanın reddi ve yargılama giderleri doğrudur. Ancak 5841 sayılı yasa Anayasa Mahkemesince iptal edilerek 23.7.2011 tarihinde yayınlanmıştır. Bu durum kamu düzenindendir, iptal kararının geriye yürümeyeceği ilkesinin istisnasını teşkil eder.' gerekçesiyle tekrar bozmuş, karar düzeltme talebini de reddetmiştir.

Yerel Mahkeme; davanın reddine ilişkin karar kesinleşmiştir. 2.5.2011 tarihinde yapılan iptal, davalılar aleyhine sonuç doğurmaz gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.

Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık; Davanın reddi hakkındaki kararın esasına ilişkin kısmının temyiz talebinin ve karar düzeltme talebinin de reddedilmesi üzerine kararın bu kısmının kesinleşip kesinleşmediği, ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının somut uyuşmazlığa uygulanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Çözümlenmesi gereken husus; Özel dairece yapılan inceleme üzerine 'davanın reddinde bir isabetsizlik yoktur' dedikten sonra kararın ferilerine ilişkin bozma nedeniyle esas hakkındaki hükmün kesinleşip kesinleşmediği hususudur.

Eğer, tapu iptal- terkine ilişkin kararın kesinleştiğini kabul edersek Anayasa Mahkemesinin iptal kararının somut uyuşmazlığa uygulanması mümkün olmayacaktır.

Bozma kararına uyulması üzerine bozma dışında kalan hususların diğer taraf açısından usulü kazanılmış hak olacağı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Her kuralın bir istisnası olduğu gibi usulü kazanılmış hakkın istisnaları da HGK nun 1.7.1998 tarihli 4/508-553 sayılı kararında şu şekilde sayılmıştır.

1- Bozmaya uyulduktan sonra görülmekte olan davaya uygulanacak yeni bir İ.B.K çıkması.

2- Bozmaya uyulduktan sonra geçmişe etkili bir kanun çıkması,

3- Bozmaya uyulduktan sonra o konuda uygulanması gereken kanun hükmünün hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi,

4- 4.2.1959 tarihli İ.B.K. Vurgulandığı üzere bozmaya uyulduktan sonra göreve ilişkin yeni bir yasal düzenleme yapılması,

5- Maddi yanılgıya dayalı bozma kararına uyulmuş olmasıdır.

Bu istisnaları belirledikten sonra 3. Maddede sayılan istisnanın uygulanabilmesi için hükmün kesinleşmemiş olması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta esasa ilişkin hükmün kesinleşip kesinleşmediği tespit edilmelidir.

9.5.1960 tarihli İ.B.K.da ' Usule ait müktesep hakkın diğer bir şekli de bazı konuların yargıtay dairesinin bozma kararının şümulü dışında kalarak kesinleşmesi ile meydana gelen şeklidir.' denmektedir. ( Baki Kuru 2001 baskı 5. Cilt 4762. S)

Yine 4.2.1959 tarihli İ.B.K. Da ' bir kararın bozulması ve mahkemenin bozma kararına uyması halinde, bozulan kararın bozma sebeplerinin şümulü dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş sayılması, davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usul hükmüdür' denmektedir. Bu içtihada göre bozma kararının dışında kalan hususun kesinleşmesi iki şekilde olur,

a- O husus açıkça bir temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş, fakat yargıtayca reddedilmiştir.

b- O hususta bir temyiz itirazı olmamasına rağmen bozma sebebi olabilecekken bozma sebebi yapılmamıştır.

Bu husus İ.B.K. Da açıkça belirtildiği üzere uyuşmazlığın esası hakkındaki temyiz talebi reddedilerek artık bu yön kesinleşmiştir.

H.G.K. Nun 22.4.1999 tarih, 11/290-296 sayılı kararında ' bozma kapsamı dışında kalan hususlar kesinleşmiştir' demekte,

20. H.D.nin 12.3.1997 tarihli 2211/2818 sayılı kararında da 'Bozma ilamında bozma kapsamı dışında kalan yönlerin kesinleşmiş olduğunun kabulü gerekir' denmektedir.

Usulü kazanılmış hakkın istisnaları sayılırken 'Kararın (hükmün)kesinleşmesi'nden bahsedilmektedir. HGK nun (somut uyuşmazlığa emsal olan 2011/1-293 E, 2011/424 K, 2011/1-334E, 2011/427K, 2011/1-361E, 2011/390K v.d ) emsal kararlarında ise 'Maddi anlamda kesin hüküm' olmadığı müddetçe usulü kazanılmış haktan bahsedilemeyeceği belirtilmektedir. Yine bir talebin bozma kapsamı dışında tutulması, bozma ilamında hiç bahsedilmemesi ayrı, 'davanın reddinde bir isabetsizlik yoktur. Bu yöne ilişkin temyiz taleplerinin reddine' demek ayrıdır.

Karar bozulduktan sonra yerel mahkemece bozma kararı kapsamı dışında kalan hususlarda da bir şekilde farklı bir karar verebilme imkanı varsa bu durumda kararın bu kısımlarının kesinleştiğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Eldeki uyuşmazlıkta artık davanın esası hakkında farklı bir hüküm kurmak mümkün değildir.

Hükmün esasına ilişkin bu kısmın kesinleştiğini kabul etmezsek, aynı hükmün bir kısmının onanmasına, bir kısmının da bozulmasına karar verilmesi halinde de onanan kısmın kesinleştiğinden bahsedemeyiz. Halbuki bu gibi durumlarda ilamın kesinleşen kısmı için 'kesinleşme şerhi' verilmekte ve infaz edilmektedir. Yine elimizdeki olayda farz edelim dava kabul edilse Yargıtay’ca kabule ilişkin kararın doğru olduğu belirtilerek bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile karar ferilerinden bozulsaydı, davacı da gelerek hakimden kararın esasına ilişkin kısmının kesinleştiğine ilişkin şerh istemesi halinde hakimin yapması gereken yukarıda açıklanan İ.B.K. Ve Özel daire kararları ile muhtemelen Prof. Dr.Baki Kuru'nun eserine bakacak ve kesinleşme hususunda şüphesi kalmaması nedeniyle bu kısımların kesinleştiğine ilişkin şerh verecekti. Daha da öte bu karar tapuda infaz edilecek belki birkaç kez de el değiştirecekti. Bu durumda da kararın hem madden hem de şeklen kesinleşmediğinden bahsedilemeyecektir.

Bu ilkeler ışığında somut uyuşmazlığa tekrar döndüğümüzde;

- davanın esasına ilişkin talebin 25.03.2010 tarihli karar ile reddedildiği,

- bu kararın temyizi üzerine Dairece bu husus hakkındaki temyiz talebinin açıkça reddedildiği,

- karar düzeltme talebinin de reddedildiği,

- bu suretle kararın bu kısmının kesinleştiği sonucuna varılmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin, 5841 sayılı yasanın bu olaya uygulanması gereken maddelerinin iptaline gelince;

Yürütmenin durdurulması kararı 12.5.2011 tarihinde alınmış, iptale ilişkin karar ise, 23.7.2011 tarihinde resmi gazetede yayınlanmıştır.

Anayasa mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesinin istisnalarının somut uyuşmazlıkta uygulanabilmesi için uyuşmazlığın kesinleşmemiş olması gerekir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 153. maddesinde “İptal kararları geriye yürümez.” hükmü bulunmaktadır. Yine 152. maddede “Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin kararı esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.” hükmünü içermektedir.

Yine mülkiyet hakkını düzenleyen Anayasanın 35.

maddesini de gözden uzak tutmamalıyız. 1964 yılından bu yana taşınmaza malik olan davalıların bu hakkını yok sayamayız. Nitekim bu ve benzeri uygulamalar nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Devleti Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde bir çok kez mahkum olmuştur. Devlet, taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde kaldığını bu nedenle özel mülke konu olamayacağını düşünüyor ve 1964 yılında verdiği tapuyu yok sayıyorsa bu açıkça mülkiyet hakkının ihlali olacaktır. Bu durumda “Hukuk devleti” olan Devletimizin yapması gereken taşınmazı bedeli mukabili kamulaştırmaktır.

Sonuç olarak; yukarıdaki İ.B.K., Anayasanın açık hükümleri ve bilimsel yorumlar birlikte değerlendirildiğinde eldeki somut uyuşmazlıkta davanın esası 5841 sayılı yasanın yürürlüğünün durdurulmasından önce kesinleşmiş bulunmakla Anayasa Mahkemesinin iptal kararı geriye yürümeyeceğinden davanın tümden reddi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozmagerekçesine katılmıyorum.