3. Ceza Dairesi         2021/21810 E.  ,  2022/4215 K.

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, Silahlı terör örgütüne yardım etme,

Bozma üzerine bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından sanık ... ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin CMK'nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE,

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

I- Yargılama süreci özetle:

İlk derece mahkemesince sanıkların silahlı terör örgütüne üye olmak ve silahlı terör örgütüne yardım etmek suçlarından mahkumiyetlerine karar verildiği, bu kararın istinaf edilmesi üzerine Bursa Bölge Adliye Mahkemesi tarafından duruşma açılmaksızın yapılan istinaf incelemesi neticesinde CMK’nın 286. maddesi uyarınca istinaf istemlerinin esastan reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi sonucu Dairemizin 30.03.2021 tarihli 2019/5526 esas ve 2021/2545 karar sayılı kararı ile 38095 sicil numaralı hakim Ertan Yetişir'in mahkemenin Kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinde yapılan istinaf incelemesine başkan hakim sıfatıyla katılmak suretiyle, 5271 sayılı CMK'nın 23/1 maddesine muhalefet edilmesi nedeniyle bozma kararı verilerek dosyanın Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderildiği, bölge adliye mahkemesince duruşma açılmaksızın yapılan istinaf incelemesi neticesinde bozmaya uyularak yeni heyet teşekkülü sağlanıp tekrar aynı şekilde CMK’nın 286. maddesi uyarınca istinaf istemlerinin esastan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

II- Bölge adliye mahkemesi kararının CMK'nın 307. maddesi kapsamında değerlendirilmesi:

a-Bölge adliye mahkemesi kararının temyiz incelemesi üzerine Daire tarafından bozulmasından sonra bölge adliye mahkemesince yapılması gereken işlemler yönünden:

Temyiz incelemesi üzerine Yargıtay Dairesi tarafından kararı bozulan bölge adliye mahkemesince yapılması gereken işlemlerle ilgili olarak 5271 sayılı CMK'da özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Anılan yasanın 'İstisnalar' kenar başlıklı 282. maddesinin birinci fıkrasında da duruşma ve kararla ilgili olarak genel yargılama usulü hükümlerine getirilen istisnalar arasında, bozma sonrası yapılacak işlemlere dair bir hüküm va'zedilmiş değildir. Bu nedenle aynı yasanın 'Davaya yeniden bakacak mahkemenin işlemleri' başlıklı 307. maddesinin, kararı bozulan bölge adliye mahkemesince de uygulanma zorunluluğu bulunduğu her türlü tartışmadan varestedir. Bozma sonrası bölge adliye mahkemesince yapılması gereken işlemler yönünden ne bozma sebebinin bir önemi vardır ne de bozmaya uyulması veya önceki kararda direnilmesi bu usulü etkiler.

5271 sayılı CMK'nın zikredilen 307. maddesi şöyledir:

'Madde 307 – (1) Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak bölge adliye veya ilk derece mahkemesi, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.

(2) Sanık, müdafii, katılan ve vekilinin dosyada varolan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, her hâlde dinlenmesi gerekir.

(3) (Ek:20/2/2019-7165/9 md.)(2) Yargıtaydan verilen bozma kararına uyulması hâlinde ilk derece mahkemesi tarafından verilen karara karşı, istinaf veya temyiz sınırlarına bakılmaksızın sadece temyiz yoluna başvurulabilir.

(4) Yargıtaydan verilen bozma kararına bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı vardır. (Değişik ikinci cümle: 24/11/2016-6763/36 md.) Direnme kararları, kararına direnilen daireye gönderilir. (Ek iki cümle: 24/11/2016-6763/36 md.) Daire, mümkün olan en kısa sürede direnme kararını inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir. Direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara karşı direnilemez.

(5) Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.'

Şu hale göre, temyiz incelemesi üzerine Yargıtay Dairesi tarafından kararı bozulan bölge adliye mahkemesinin, bozma gerekçesi ne olursa olsun duruşma açması, tarafları usulüne uygun olarak davet etmesi ve kural olarak dinlemesi zorunludur. Önceki kararda direnilecek olması da bu sonucu değiştiremez.

Somut olayda Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi bozma üzerine, 09.06.2021 tarih ve 2021/1678-968 sayılı kararını duruşma açmaksızın (evrak üzerinde) vererek 5271 sayılı CMK'nın zikredilen 307. maddesine muhalefet etmiştir.

b-Temyiz incelemesi yapan Yargıtay Dairesince verilen bozma kararının, bölge adliye mahkemesi dairesinin bozulan kararı ile birlikte ilk derece mahkemesince verilen kararı da ortadan kaldırıp kaldırmayacağı yönünden:

Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir (5271 sayılı CMK madde 286/1). Buna göre, Yargıtay Dairesince yapılan temyiz incelemesinin konusunu, öncelikle bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan ve temyiz edilen hükümleri oluşturmaktadır. Yargıtay Dairesince yapılan temyiz incelemesi sonunda verilen bozma ilamının, bozulan kararı tamamen ortadan kaldıracağı yönünde yasal bir düzenleme olmasa da müstekar yargısal uygulama bu yöndedir.(Yargıtay CGK 13.5.1997 tarih,1997/6-107, 1997/115, 13.10.2009 tarih 4-148,230 sayılı kararları)

Tartışma, temyiz incelemesi yapan Yargıtay Dairesince verilen bozma kararının, bölge adliye mahkemesi dairesinin bozulan kararı ile birlikte ilk derece mahkemesince verilen kararı da ortadan kaldırıp kaldırmayacağına ilişkindir.

Ceza yargılamasının esasını/özünü, ilk derece mahkemesinin adil yargılamanın gerekleri bağlamında, 'yüz yüzelik' ve 'doğrudan doğruyalık' ilkeleri çerçevesinde icra ettiği 'öğrenme yargılaması' sonunda oluşan vicdani kanaate istinaden verdiği ve CMK'nın 223. maddesinde tahdidi olarak tadat olunan hükümlerden biri oluşturmaktadır. Öyle ki; kanun yollarına baş vurulduğunda da esasen doğrudan (bölge adliye mahkemesi dairesi) veya dolaylı olarak( Yargıtay Dairesi) denetlenen hüküm kural olarak ilk derece mahkemesinin hükmü olduğu gibi, kanun yollarının bitirilmesi neticesinde kesinleşmesi nedeniyle infaz edilecek hüküm de budur.

Diğer taraftan, ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Ancak, onbeş yıl ve daha fazla hapis cezalarına ilişkin hükümler, bölge adliye mahkemesince re'sen incelenir (madde 272/1). İlk derece mahkemesi kararı için istinaf kanun yoluna başvurulduğunda hem hükmün kesinleşmesi önlenir. Hem de uyuşmazlık gerek maddi mes'ele gerekse hukuki mes'ele itibariyle bölge adliye mahkemesi Dairesine aktarılmış olur. Bölge adliye mahkemesi dairesi sınırlı ve istisnai olarak tanınan (madde 280/1-d) yetkisini kullanarak ilk derece mahkemesi kararını bozmaz ise, ister duruşma açarak (madde 280/1-e) isterse dosya üzerinden (madde 280/1-a,b,c) yapsın yaptığı inceleme, şüphesiz dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceleyerek yaptığı (madde 280/1) esasa ilişkin bir incelemedir. Bu cümleden olarak bölge adliye mahkemesi dairesi, maddi ve hukuki mes'ele yönünden yaptığı inceleme neticesinde; 'İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,' (madde 280/1-a) karar verecektir. Bu durumda bölge adliye mahkemesi dairesinin, yasa yolu denetleme görevini yapmakla yetindiği ve ilk derece mahkemesinin kararının mevcudiyetini koruduğunda kuşku yoktur. Zira, bölge adliye mahkemesi dairesi duruşma açarak yaptığı yargılama sonunda(madde 280/2), ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırıp yeniden hüküm kurmamaktadır.

Nihayet bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümlerinin temyiz edilebileceğine dair CMK'nın 286/1. maddesinin, özellikle somut olayda olduğu gibi madde 280/1-a kapsamında kalan kararlar yönünden temyiz incelemesinin 'münhasıran' bölge adliye mahkemesi kararı üzerinden yapılacağı sonucunu doğurmayacağı açıktır. Esasen, mes'elenin hukuki yönüne ilişkin de olsa temyiz incelemesinin/ denetiminin; maddi sorunun ve usul ya da maddi ceza normları itibariyle hukuki surunun çözümüne dair tespit, kabul, değerlendirme ve gerekçeler içeren ilk derece mahkemesi hükmünü de kapsadığında şüphe bulunmamaktadır. Uygulama da doğal olarak bu yöndedir. Nitekim CMK'nın 303. maddesine göre: ' (1) Hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı hüküm bozulmuş ise, aşağıdaki hâllerde Yargıtay davanın esasına hükmedebileceği gibi hükümdeki hukuka aykırılığı da düzeltebilir:

a) Olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması gerekirse.

b) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iddiasına uygun olarak sanığa kanunda yazılı cezanın en alt derecesini uygulamayı uygun görürse.

c) Mahkemece sabit görülen suçun unsurları, niteliği ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu hâlde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise.

d) Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve mahkemece sanığa verilecek cezanın belirlenmesinde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise birinci hâlde daha az bir cezanın hükmolunması ve ikinci hâlde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse.

e) Sanığın açıkça saptanmış olan doğum ve suç tarihlerine göre verilecek cezanın belirlenmesinde gerekli indirim yapılmamış veya yanlış indirim yapılmış ise.

f) Artırma veya indirim sonucunda verilecek ceza süresi veya miktarının belirlenmesinde maddî hata yapılmış ise.

g) Türk Ceza Kanununun 61 inci maddesindeki sıralamanın gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise.

h) Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık mevcutsa.'

Düzenlemenin sarahatinden de anlaşılacağı üzere; hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı bozulan ve sekiz bent halinde düzeltilmesi/ıslahı mümkün görülen hükmün, özellikle somut olayda olduğu gibi madde 280/1-a kapsamında kalan kararlar yönünden ilk derece mahkemesinin hükmü olduğu açıktır.

Keza, uyuşmazlığa konu kararların verildiği tarih itibariyle CMK'nın, 'Yargıtay kararının gönderileceği merci' kenar başlıklı 304. maddesi şöyledir:

'Madde 304–(1) (Değişik:20/2/2019-7165/8 md.) Yargıtayca 302 nci maddenin birinci fıkrası veya 303 üncü madde uyarınca verilen kararlara ilişkin dosya ilk derece mahkemesine, kararın bir örneği ise bölge adliye mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilir.

(2) Yargıtay, dosyayı 303 üncü maddede belirtilenlerin dışında kalan hâllerde yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere hükmü bozulan bölge adliye mahkemesine veya diğer bir bölge adliye mahkemesine gönderir. (Ek cümleler:20/2/2019-7165/8 md.) Ancak bozma kararı,

a) İstinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise dosya, gereği için kararı veren ilk derece mahkemesine,

b) Hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise dosya, gereği için kararı veren ilk derece mahkemesine ya da bozma kararının içeriği doğrultusunda Yargıtayca uygun görülmesi halinde bölge adliye mahkemesine, gönderilir. Dosyanın ilk derece mahkemesine gönderildiği hallerde, kararın bir örneği de bölge adliye mahkemesine gönderilir.

(3) Hüküm, mahkemenin hukuka aykırı olarak kendisini görevli veya yetkili görmesinden dolayı bozulmuşsa, Yargıtay aynı zamanda dosyayı görevli veya yetkili mahkemeye gönderir.

(4) İlk derece mahkemesi tarafından doğrudan temyiz yolu açık bulunan hükümlerle ilgili olarak verilen karara ilişkin dosya, hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilir.'

Yasanın amir hükmü gereğince, bozma istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise dosyanın, kural olarak gereği için kararı veren ilk derece mahkemesine (madde 304/2-a) gönderilmesi gerektiğine göre, bozma ilamının bölge adliye mahkemesi dairesinin bozulan kararı ile birlikte ilk derece mahkemesince verilen kararı da ortadan kaldıracağı sonucuna ulaşılmasından başka hukuki ve mantıki başka bir neticeye ulaşmak mümkün olamaz. Hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin olmakla birlikte bozma kararının içeriği doğrultusunda Yargıtayca uygun görülmesi halinde dosyanın bölge adliye mahkemesine gönderilmesi halinde de (madde 304/2-b), ilk derece mahkemesi kararının hukuki kaderi değizmez.

Bozma ile hem bölge adliye mahkemesi dairesinin kararı hem de dayanak ilk derece mahkemesince verilen karar ortadan kalkar.

Öte yandan bozma ilamına uyan bölge adliye mahkemesi dairesi, bozmanın gereğini yerine getirmekle yükümlü olduğundan artık denetleme görevini değil ve fakat yargılama görevini icra etmektedir. Bu nedenle yargılama sonunda yapması gereken işlem, CMK'nın 223. maddesinde tahdidi olarak tadat olunan hükümlerden birini tesis etmek olmalıdır.(Seydi Kaymaz,İstinaf.2. Baskı 327) Dairenin istikrar kazanmış uygulaması da bu yöndedir.

Açıklanan nedenlerle, Yargıtayın tereddütsüz uygulamalarına göre hüküm bozulmakla hem Bölge adliye mahkemesince hem de ilk derece mahkemesince verilmiş olan hükümler tamamen ortadan kalkacağından, Dairemizin 30.03.2021 tarihli 2019/5526 esas ve 2021/2545 karar sayılı bozma kararına uyulması üzerine CMK'nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanunun 223. maddesine göre verilen hükmün ne olduğunun hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilip kesinleştiği takdirde başka bir kararın varlığını gerektirmeyecek ve infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar ..., ..., ... ve ... ile sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükümlerin bu sebepten dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, mevcut delil durumu, verilen ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alındığında sanıklar ... ve ...'in tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk hallerinin devamına, bozma ilamının içeriği gözetilerek CMK'nun 304/2-b maddesi gereğince dosyanın Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza

Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.06.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.