23. Ceza Dairesi 2015/9470 E. , 2016/8401 K.
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : Sanığın katılan ...'ya yönelik eyleminden dolayı; 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f-son, 62/1, 52 ve 53. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis ve 5.000 TL adli para cezası ile, katılan ...'ye yönelik eyleminden dolayı; 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f-son, 62/1, 52 ve 53. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis ve 5.000 TL adli para cezası ile mahkumiyetine
Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanığın, katılan ...Turizm şirketi ile olan aracılık sözleşmesini 26.02.2010 tarihinde fesh etmesine rağmen, kendi adına kurduğu “www.fuarorg.com” isimli internet sitesi üzerinden katılan şirket adına fuar organizasyonu yaptığını ilan ettiği, bu sitede ki ilanı gören katılan ...'nin ....'nın ...şehrinde yapılacak, katılan ...'nın da ...'nın ... şehrinde yapılacak fuara katılmak için sanık ile irtibata geçtikleri, sanığın yine bu internet sitesi üzerinden kullandığı “[email protected]” adresi üzerinden katılanlar ile yazışma yaptığı, fuara katılım ücreti olarak da katılan ...'nin 2.230 TL, katılan ...'nın da 2.200 TL parayı kendi banka hesabına havale etmesini sağladığı, daha sonra ise katılanların fuara katılması için hiç bir işlem yapmadığı ve katılanlardan da aldığı paraları iade etmediği, sanığın tevil yollu ikrar içeren savunması, katılan beyanları, banka havaleleri ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığından, her bir katılana karşı ayrı ayrı nitelikli dolandırıcılık suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Sanığın katılanlara yönelik dolandırıcılık eylemlerinde, bankanın sadece bir ödeme aracı olduğu, bankanın öz varlığından her hangi bir şeyin araç olarak kullanılmadığı, sanığın eyleminin kendi adına açtığı internet sitesi üzerinden ilan vermek suretiyle aynı bent içerisinde düzenlenen bilişim sistemlerini kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturacağının anlaşılması karşısında, sanığa verilen ceza itibariyle sonuca etkili görülmediğinden, ayrıca TCK'nın 158/1-f,son maddeleri gereğince tespit olunacak adli para cezasının, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde tayin edilmiş olması karşısında, tebliğnamedeki düşünceye iştirak olunmamıştır.
TCK'nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 29/09/2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY:
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlığın konusu özetle; com. uzantılı bir internet sitesinde sanık tarafından verilen satış ilanını gören katılanların, sanık ile yüz yüze veya telefonla görüşerek yapılan pazarlık sonucu kaparo olarak bir miktar parayı sanığın banka hesabına göndermesinden ibaret olayda sanığın eyleminin TCK 158/1-f maddesinde düzenlenen bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suçunu mu; yoksa aynı maddenin “g” fıkrasında düzenlenen basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanma suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Sayın çoğunluk, benzer eylemlerin TCK'nın 158/1-g maddesinde düzenlenen basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna yönelik dairemizin istikrarlı uygulamasından ayrılarak eylemin, TCK'nın 158/1-f maddesinde tanımlanan bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğunu kabul etmiştir.
Sayın çoğunluğun kararına, aşağıda izah edilecek nedenlerle katılmamız mümkün değildir.
1- Kitle iletişimi için kurulan internet siteleri TCK'nın 6. maddesine göre basın ve yayın aracıdır.
5237 sayılı TCK'nın 6/5-g maddesinde 'Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar'ın anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere elektronik kitle iletişim araçları da basın ve yayın olarak tanımlanmıştır.
Öğretide ise; kitle iletişim araçları, 'kitlesel bir boyutta ileti dağıtabilen araçlar' olarak kabul edilmiş, bu çerçevede internet, gazete, televizyon, radyo iletişim araçlarına örnek gösterilmiştir. (Doç.Dr. Ceyda Ilgaz ...Üniversitesi İletişim Fakültesi Kitle İletişim Araçları ve Toplumsal Yaşam isimli makale).
Dünyada olduğu üzere ülkemizde de, basılı kağıt ortamının yanında internet gazeteciliği de yaygın olarak kullanılmaktadır. “İnternet medyası” kavramı ile tanışalı uzun zaman olmuştur. Yazılı basın organlarının bir çoğunun aynı zamanda internet üzerinden de gazetecilik faaliyeti sürdürdüğü bilinmektedir.
Peki internet medyası basın ve yayın aracı sayılır mı? Bu sorunun cevabını TCK'nın 6. maddesi vermektedir. TCK'nın 6/5-g maddesinde yer alan “Basın ve yayın yolu deyiminden her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçlarıyla yapılan yayınlar anlaşılır.” şeklindeki düzenleme karşısında halk arasında internet medyası olarak tanımlanan internet sitelerinin basın ve yayın aracı olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır. Hatta yasadaki düzenlemeye göre, sadece internet medyası değil; kitlesel iletişimde bulunulan elektronik, görsel ve işitsel her türlü internet sitesi basın ve yayın aracı olarak kabul edilmektedir.
Nitekim, Yargıtay 14. Ceza Dairesi ile 18. Ceza Daireleri ilamlarında müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin internetten kitlelere (çoğul kişilere) ulaşımının sağlanması amacıyla paylaşılmasında TCK226. Maddede düzenlenen müstehcenlik suçunun (14. Ceza Dairesinin14.12.2012 gün 2011/5081 E.,2012/13057 K. sayılı ilamı ve 18. Ceza Dairesinin 01.10.2015 gün 2015/24205 E., 6363 K. sayılı ilamı), 12. Ceza Dairesi de sanığın mağdura ait resimlerin facebooktan yayınlanmasında TCK'nun 134. maddesinde düzenlenmiş olan özel hayatın gizliliğinin ihlali suçunun (31.03.2014 gün 2013/15248 E., 2014/7892 K. sayılı ilam) basın ve yayın yolu ile işlendiğini kabul ederek TCK'nın 6/1-g maddesine atıfta bulunmuşlardır.
Gerek doktrin, gerekse Yargıtay uygulamalarında çoğul kişilere ulaşımda kullanılan internetin basın ve yayın aracı olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Çoğu kez aynı haberler, hem basılı hem de internet üzerinden elektronik kitle iletişim araçlarıyla duyurulmaktadır. Bu bağlamda bir gazetede yer alan ilanın, o gazetenin internet ortamında yayın yapan sitesinde de yer aldığı görülmektedir. Mağdurun hangi ilana bakarak fail ile irtibata geçtiğinin bir önemi bulunmamaktadır.
Daha somut bir örnek verecek olursak; Ulusal düzeyde dağıtımı yapılan bir gazeteyi internetten okuyan mağdur ile kağıt baskısından okuyan başka bir mağduru aynı ilan ile dolandıran fail, mağdurların davranışına göre farklı suçlar mı işlemiş olacaktır? Dolandırıcılık suçunun mağdurunun, gazetedeki ilana bakması ile internet ortamındaki ilana bakması arasında hiç bir fark yoktur. Her ikisinde de mağdur, fail ile bizzat irtibata geçtiği için dolandırıcılık eylemine maruz kalmaktadır.
Olayı fail açısından irdeleyecek olursak; failin gazete yetkilisine başvurması sonucu ilanın yazılması ile bizzat kendisi tarafından yazılmış olması arasında ne fark vardır. Üstelik failin bir siteye ilan yazması sırasında otomatik olarak işleme tabi tutulan bir veri de bulunmadığından bilişim sisteminin kullanılmasından söz edilemez.
Bir ilanın aynı gazetenin dijital ve fiziksel sayfalarında yayınlanması arasında fark olmayacaksa herhangi bir internet sitesinde yayınlanması arasında neden fark olsun?
Sonuç olarak, kitle iletişim aracı olması münasebetiyle TCK'nın 6. maddesinde basın ve yayın aracı olarak adlandırılan internet sitelerinde dolandırıcıların verdikleri ilanlar, mağdurlara ulaşmalarını sağlayarak suç işlemelerini kolaylaştırdığından bu şekilde işlenen dolandırıcılık suçları, basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmiş olmaktadır. Zaten 158/1-g maddesi suçun oluşumu için “kolaylıktan yararlanmayı yeterli gördüğünden araç olarak kullanma tabirine yer vermemiştir.
2- Olayda bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenebilmesi için gerekli koşullar gerçekleşmemiştir.
Bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenebilmesi için;
a) Sanık bilişim sisteminin birden fazla bileşenini kullanmalıdır.
Bilişim alanında suçları düzenleyen TCK'nın 243. maddesinin gerekçesinde, bilişim sisteminden maksadın, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemler olduğu belirtilmiştir.
Avrupa Konseyi ... Sözleşmesinin 'Tanımlar' başlıklı 1. maddesine göre bilişim sistemi; bir veya birçok unsuru, bir programın işleyişi aracığıyla verilerin otomatik olarak işleme tâbi tutulmasını sağlayan, birbirine bağlanmış veya benzeşen tek veya toplu tertibattır.
Öğretide ise bilişim sistemi hakkında şunlar söylenmektedir:
Bilişim sistemi denince akla önce bilgisayar ve internet gelmekte ise de, bilişim sisteminin kapsamı çok geniş olup, bilginin toplanmasında, işlenmesinde, depolanmasında, ağlar aracılığıyla bir yerden bir yere iletilip kullanıcıların hizmetine sunulmasında kullanılan iletişim ve bilgisayarlar dâhil bütün teknolojileri kapsar.
O halde bilişim sistemi öncelikle bilişim teknolojisini kapsamalıdır.
Peki bilişim teknolojisi nedir? Bilişim teknolojisi, iletişim ve bilgisayar sistemleriyle bağlanabilen bilgi hizmetlerinin tamamı için kullanılan bir kavramdır. Yani bu kavram sadece bilgisayar donanım ve yazılımlarıyla veya internet ile sınırlı tutulmamalıdır.
Bilişim teknolojisi, yazılım, donanım, hizmetler ve ekipmanlar gibi 4 temel kategoriden oluşur.
Öğretide yer alan bu bilgilere göre bilişim sitemi şöyle tanımlanabilir: Yazılım, donanım, hizmetler ve ekipmanlardan oluşan teknolojiyi içinde barındıran sisteme bilişim sistemi denir.
Bu tanıma göre bilişim sistemi alet veya cihazdan ibaret olmayıp birden fazla bileşenden oluşur.
Dikkat edilirse hem TCK'nın 243. maddesinin gerekçesinde hem de Avrupa Konseyi ... sözleşmesinde yer alan tanımlarda bir alet, makine veya teçhizattan söz edilmeyip, sistem ve tertibat kavramlarına yer verilmektedir.
Bu nedenle bilişim sisteminin kullanılması, bilişim sistemine dahil olan bileşenlerin bir kaçının kullanılmasından yahut bilişim teknolojisini barındıran bir aletin kullanılmasından ibaret olmayıp, sistemi oluşturan temel bileşenlerin kullanılmasıyla oluşur.
Çünkü bir hizmet sektörü veya herhangi bir aletin kendisi bilişim sistemi olmadığı halde, içerisinde sistemi oluşturan temel bileşenlerden bulunabilir. Bu anlamda bir bilgisayarın kendisine bilişim sistemi denmez. Ama içerisinde bilişim teknolojisi barındırır. Keza bir haberleşme cihazı olan telefon kendisi bir bilişim sistemi değildir ama; içlerinde komplike bilişim sistemleri barındıran uydular, santraller, baz istasyonları gibi birçok bileşenle birlikte hizmet verir. Bu nedenle içerisinde bilgisayar veya bilişim teknolojisi bulunan akıllı cep telefonlarının haberleşmede kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçlarında, bilişim sistemi araç olarak kullanılmış olmaz.
İnternete gelince; internetin çalışma sistemine baktığımızda bilgisayarlarda olduğu gibi bilişim sistemiyle çalışan bir hizmet sektörü olduğu görülür. Aynen bilişim teknolojisine sahip bir makine gibi... İnternet aynı zamanda bilişim sisteminin temel bileşenlerinden sadece birisi olduğundan bilgilerin bir yerden bir yere naklini sağlamaktadır. Bu nedenle tek başına
internetin kullanılması ile Örneğin, internetten haber okunması, bir yazı yazılması ile bilişim sistemi araç olarak kullanılmış olmaz. Yine bilgisayar ve ağlar vasıtasıyla bir yazıcıdan çıktı alınması veya faks gönderilmesinden ibaret eylemler bilişim sisteminin araç olarak kullanılması değildir. Ancak bilişim sisteminin sağladığı kolaylıktan yararlanılmış olur. Bu nedenle TCK'nın 158/1-f maddesi uygulanmaz.
b) Mağdur bilişim sistemine güvenerek tasarrufta bulunmalıdır.
TCK'nın158/1-f maddesinin düzenlemesinin amacı bilişim sistemine olan güvenin ihlal edilmiş olmasıdır. Kişilerin bilişim sistemine olan güvenleri, onların bu sistemi kötüye kullananlar tarafından aldatılmalarını da kolaylaştırdığından yasa koyucu bu şekilde işlenen suçlara daha fazla ceza öngörmüştür. Bu nedenle zikredilen suçun işlenmesi, mağdurun dolandırılmasının bilişim sistemine olan güveninden kaynaklanmış olup olmadığı ile doğru orantılıdır. Yani mağdur bilişim sistemine olan güveninden dolayı, bu güveni kullanılarak aldatılmış olursa eylem TCK'nın 158/1-f maddesine uygun olur. Örneğin; internette alışveriş sitelerinden doğrudan yapılan alışverişler bilişim sistemine olan güvenden kaynaklanır. Yine sahte sitelerle dolandırılan mağdurlar bilişim sistemine güven duydukları için dolandırılmış olurlar. Ancak uyuşmazlığa konu somut olaydaki gibi, internet sitelerine ilan verdikten sonra sanıkların sistemle ilişkileri kesilir. Bırakmış oldukları ilan sadece mağdurların, faillerin telefonuna ulaşmalarını sağlar. Bu aşamadan sonra mağdurlarla görüşen failler onları ikna ederek dolandırmış olurlar. Bu örnekte mağdurlar önceki örneklerden farklı olarak bilişim sistemine güvendikleri için değil, bizzat görüştükleri faillere inandıkları için dolandırılmış olurlar.
c) Sanık mağdurla karşı karşıya gelmemelidir.
Bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçlarının en belirgin özelliği, online alışveriş sitelerinden yapılan alışverişlerde olduğu gibi failin mağdur ile hiç bir şekilde doğrudan muhatap olmaması, sistemi kendisine perde etmiş olmasıdır. Bunun tek istisnası başkasının sosyal paylaşım sitesi şifrelerini ele geçiren failin, mağdurla yazılı veya sesli olarak irtibata geçmesidir. Fakat bu halde dahi fail, bilişim sisteminin arkasına saklanarak başkasının kimliği ile görüşme yapmaktadır.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda;
Sanık, internet sayfasına yazı yazmakla bilişim sisteminin unsurlarından sadece birisini kullanmıştır. Bu işlem sırasında otomatik işleme tabi tutulan bir veri bulunmadığından bilişim sistemi araç olarak kullanılmış olmaz.
Bilişim sistemi kullanılmış olsa bile sanık, ilandan sonra kendisini arayan mağdurla görüşüp pazarlık yapmış, hileli hareket; yani fiil haricen tamamlanmıştır. Fail menfaati de banka vasıtasıyla edinmiştir. İnternet
sayfasına ilan vermek tek başına suç oluşturan bir eylem olmayıp hazırlık hareketi niteliğindedir. Hazırlık hareketini kanun cezalandırmadığından suç vasfı buna göre belirlenemez.
Mağdur bilişim sistemine duyduğu güven gereği değil, sanıkla görüşmesi sonucu sanığa duyduğu güven sonucu sanığın menfaat edinmesi için tasarrufta bulunmuştur.
İnternet, TCK 6. maddeye göre basın ve yayın sayılır. Bu husus bir çok ceza Dairesinin içtihadıyla sabittir. Sanık internetin sağladığı kolaylıktan yararlanmıştır.
Sonuç olarak; sanığın eylemleri, bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle değil; TCK'nın 6. maddesine göre elektronik kitle iletişim aracı olduğu için basın ve yayın aracının sağladığı kolaylıktan yararlanılması suretiyle dolandırıcılık suçlarını oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; sanığın, basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlemiş olduğu nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK'nın 158/1-g maddesi gereğince cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün onanması gerekirken bozulmasına dair sayın çoğunluğun kararına gerekçeyle katılmıyorum.
