Hukuk Genel Kurulu 2017/1305 E. , 2017/1469 K.
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasında birleştirilerek görülen “itirazın iptali” davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 46. Asliye Ticaret Mahkemesince asıl ve birleşen davanın usulden reddine dair verilen 28.12.2012 gün ve 2011/489 E. ve 2012/344 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili ve davalı vekili tarafından istenilmekle Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 03.06.2013 gün ve 2013/5615 E.-2013/10227 K. sayılı kararı ile:
(… Davacı vekili asıl ve birleşen davada, müvekkilinin alacağının tahsili amacıyla yapılan icra takiplerinin davalının haksız itirazları ile durduğunu belirterek, davalının itirazlarının iptali ile takiplerin devamına ve %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; gerek esas dava gerekse birleşen davanın davacı alacağı muaccel olmadan önce açıldığını, davacı şirket yetkilisinin müvekkiline gönderdiği 24.03.2011 tarihli elektronik poostaya göre, ödemelerin fatura tarihinden itibaren 90 gün vadeli çek ile veya vadesinde nakit olarak ödeneceğinin kararlaştırıldığını belirterek, davanın reddine ve %40 tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre ödemelerin fatura tarihinden itibaren 90 gün vadeli çek ile veya vadesinde nakit tahsil edileceği şeklinde davacı yandan gelen elektronik postanın mevcut olduğu, taraflar arasındaki ticari defterlerin birbirini teyit ettiği ve ödemelerin bir takvim dahilinde yapıldığının belirlendiği, dava tarihi itibari ile 133.804,78 TL vadesi gelmemiş alacağın bulunduğu,asıl ve birleşen dava yönünden takip tarihi itibari ile talep edilebilecek alacağın bulunmadığı, takip ve dava koşulu olan vadesi gelme koşulunun oluşmadığı gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın usul yönünden reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1) Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2) Dava, davacının icra takip tarihi itibarıyla vadesi gelmiş, talep edilebilir alacağının bulunmadığı, takip ve dava koşullarının oluşmaması nedeniyle reddedilmiştir. Mahkeme davacı alacağını belirlemiş, aralarındaki cari satım ilişkisini, ödemeleri yazışmaları inceleyerek, alacağın takip tarihinde muaccel olmadığını, fatura tarihinden itibaren 90 gün vadeli çekle veya vadesinde nakit tahsil edileceği “ yönünde anlaşma ve uygulama olduğunu kabul edip karar vererek işin esası yönünden inceleme yaptığından, burada maktu vekalet ücretinin verilmesini gerektiren dava ön şartı yokluğundan bahsedilemez. Bu nedenle reddedilen kısım üzerinden nispi oranda vekalet ücretine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı …)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Asıl ve birleşen dava ticari satımdan kaynaklanan alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali ile icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Mahkemece asıl ve birleşen dava yönünden vadesi gelmiş bir alacağın varlığı davacı tarafından ispat edilemediği, takip ve dava koşulu olan vadesi gelme koşulunun somut olay bakımından oluşmadığı gerekçesiyle açılan davanın usul yönünden reddi ile talep konusu alacak yönünden bir vadenin bulunup bulunmadığı hususunun tespiti yargılamayı gerektirdiğinden ve davacı yanın takipleri kötü niyetle yaptığına ilişkin bir delil bulunmadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine ve yargılamada kendisini vekil ile temsil ettiren davalı yararına maktu vekâlet ücreti takdirine karar verilmiş, hükmün taraf vekillerince temyizi üzerine; Özel Dairece metni yukarıda aynen yazılı gerekçeler ile karar bozulmuştur.
Mahkemece esas hakkında inceleme yapıldığından bahisle mahkeme kararının nispi ücreti vekâlet verilmesi yönünde bozulmasının usul ve avukatlık ücret tarifesi hükümlerine uygun olmadığı, davalı lehine nispi ücreti vekâlet verilmesi halinde davanın esastan reddine bağlanan usulü sonuçların doğmuş olacağı, oysa ki vadesi gelmeyen ve talep edilebilirlilik koşulları oluşmayan alacaklar yönünden zamansız açılan davanın usul yönünden reddi ile ileride zamanı geldiğinde açılması imkânının sağlanması gerektiği belirtilerek önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararını davalı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davanın esastan mı yoksa dava şartı yokluğu nedeniyle usulden mi reddine karar verildiği; burada varılacak sonuca göre davalı yararına nispi vekâlet ücretine mi yoksa maktu vekâlet ücretine mi hükmolunacağı noktalarında toplanmaktadır.
Hemen burada “hukuki yarar” ve “dava şartları” üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Davacının dava hakkına sahip olması, dava açabilmesi için yeterli değildir. Bundan başka, davacının dava açmakta hukuki bir yararının bulunması gerekir; yani, dava hakkı, hukuki yarar ile sınırlıdır. Bu, hukuki korunma (himaye) ihtiyacı olarak da adlandırılmaktadır. Yani, davacının mahkemeden hukuki korunma istemesinde, korumaya değer bir yararı olmalıdır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nın 114 maddesinde, dava şartları açıkça sayılmıştır.
Dava şartı medeni usul hukukuna ait bir kurumdur. Bunun amacı bir davanın esası hakkında incelemeye geçilebilmesi için gerekli bütün şartları ve bunların incelenmesi usulünü tespit etmek; böylece davaların daha çabuk, basit ve ekonomik bir şekilde sonuçlanmasına yardımcı olmaktır.
Mahkemenin davanın esası hakkında yargılama yapabilmesi (davayı esastan inceleyebilmesi) için varlığı veya yokluğu gerekli olan haller dava şartlarıdır. Davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi için varlığı gerekli hallere olumlu dava şartları (mesela, görev, hukuki yarar gibi), yokluğu gerekli hallere ise olumsuz dava şartları denilmektedir (mesela kesin hüküm gibi).
Dava şartları dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi (davanın esasına girebilmesi) için gerekli olan şartlardır. Buna davanın dinlenebilmesi şartları da denir.
Dava şartlarından biri olmadan açılan dava da açılmış (var) sayılır, yani derdesttir. Ancak mahkeme dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit ederse davanın esası hakkında inceleme yapamaz; davayı dava şartı yokluğundan (usulden) reddetmekle yükümlüdür.
Dava şartlarının bulunup bulunmadığı davada hâkim tarafından kendiliğinden (resen) gözetilir; taraflar bir dava şartının noksan olduğu davanın görülmesine (esastan karara bağlanmasına) muvafakat etseler bile hâkim davayı usulden reddetmekle yükümlüdür.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7. maddesi “Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret” başlığını taşımakta olup; maddenin ikinci fıkrasında ise “davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur” düzenlemesi bulunmaktadır.
Şu hale göre tarifenin açıklanan 7/2 maddesi hükmü gereğince; konusu para veya para ile değerlendirilmesi mümkün bulunan bir şey olan davanın, dava şartlarından birinin bulunmaması (noksan olması) nedeniyle usulden reddine ilişkin kararda, vekâlet ücreti nispi tarifeye göre takdir edilir; ancak, bu nispi vekâlet ücretinin miktarı, maktu vekalet ücretini geçemez.
Bu noktada eldeki davada işin esasına girilerek karar verilip verilmediği hususunun aydınlığa kavuşturulması önem taşımaktadır. Çünkü mahkemece işin esasına girilip inceleme yapılarak esastan karar verildiğinin anlaşılması durumunda nispi vekâlet ücreti verilmesi gerekecektir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde davacı ile davalı arasında plastik ambalaj satımına ilişkin ticari ilişkinin mevcut olduğu ve bu ilişki nedeniyle davacının alacaklı olduğu hususlarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Davacı eldeki dava ile plastik ambalaj satımı nedeniyle alacaklı olduğunun 15.12.2011 tarihli hesap mutabakatı ile davalı tarafından kabul edildiği halde ödeme yapılmaması üzerine başlatmış olduğu icra takibine itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece taraflar arasında düzenlenen 11.10.2011 tarihi cari hesap mutakabatı, 15.12.2011 tarihli hesap mutabakatı, davacı tarafından davalıya gönderilen ödemelerin nasıl yapılacağına ilişkin 24.03.2011 tarihli yazı içeriği irdelenmiş, tarafların ticari defterleri ve bilgisayarları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra dava tarihi itibariyle muaccel alacak bulunmadığı tespit edilerek davanın reddine karar verilmiştir.
Görüldüğü üzere mahkemece yapılan inceleme ile değerlendirme taraflar arasındaki sözleşme hükümleri irdelenerek işin esasına yönelik bir değerlendirme olup, verilen karar doğrudan dava şartı yokluğu nedeniyle usulden verilmiş bir ret kararı niteliğinde değildir.
Bu durumda, mahkemece esas yönünden yapılan inceleme ile karar verildiğinden, yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirmiş davalı yararına hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince nispi vekâlet ücreti verilmesi gerekir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, verilen kararın niteliği itibariyle dava şartı yokluğuna dayandığını, bu bakımdan mahkemece vekâlet ücretinin Avulatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2. maddesi uyarınca taktirinin yerinde olduğu, benzer konuda Hukuk Genel Kurulunun kararı da bulunduğu (25.05.2011 gün ve 2011/11-186-352 E.,K. sayılı) bu bakımdan mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.
Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu açık olmak üzere 29.11.2017 gününde oy çokluğu ile karar verildi.
MUHELEFET ŞERHİ
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık takibe konu alacağın muaccel olup olmadığının tespiti dava önşartı mı yoksa davanın esasının incelenmesi niteliğinde mi olduğu, burada varılacak sonuca göre nispi vekalet ücretine mi yoksa maktu vekalet ücretine mi hükmolunacağıdır.
Hukuk Genel Kurulu çoğunluğu davanın esasının incelenmesi olarak görmekte ve nispi vekalet ücretine hükmolunması gerektiği kanaatindedirler.
Ayrıntısı Hukuk Genel Kurulu'nun 25.05.2011 gün 2011/11-186 E. 2011/352 K., 06.12.2013 gün 2013/19-396 E. 2013/1655 K., 19.02.2014 gün 2013/19-587 E. 2014/125 K. sayılı ilamlarında açıklandığı üzere verilen karar aynı davanın açılmasına engel olmadığından, bu niteliği itibariyle esası çözen bir karar gibi görmediğimden, nispi değil maktuyu aşmamak üzere vekalet ücretine hükmolunması görüşünde olduğumdan, aynı yöne ilişen direnme kararının usul ve yasaya uygun düştüğü hükmü onanması kanaatini taşıdığımdan, aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
KARŞI OY YAZISI
Yerel Mahkeme ile özel daire arasında, henüz vadesi gelmemiş yani muaccel olmayan bir alacak için takip yapılıp dava açıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık nispi vekalet ücretini gerektiren esastan bir karar mı verildiği ya da maktu vekalet ücretini gerektiren usulden bir karar mı verildiği noktasında toplanmaktadır.
Henüz vadesi gelmemiş yani muaccel olmayan bir alacağın tahsilinin talep edilebilmesi ve mahkemece de bu alacağa hükmedilebilmesi mümkün olmadığından vaktinden evvel dava açılması veya takip yapılmasında güncel bir hukuki yarar bulunduğundan söz edilemez. Yargıtay HGK’nun 25.05.2011 T. 2011/11-186 E. 2011/352 K. ve 12.02.2014 T. 2013/14-385 E. 2014/100 K sayılı kararlarında da muaccel olmayan alacak için yani erken dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığı kabul edilmiştir. Hukuki yarar, davanın esastan incelenmesini engelleyen dava şartlarındandır. Dava şartının yokluğu halinde verilecek karar ön şart yokluğu nedeniyle verilmiş karar niteliğindedir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 21.04.2010 T. 2010/627 E. 2010/2348 K. sayılı kararında da erken açılan davanın reddi halinde ön şart yokluğu nedeniyle reddedilmiş sayılacağı benimsenmiştir.
Avukatlık asgari Ücret tarifesi uyarınca ön şart yokluğunun reddi halinde, maktuyu geçmemek üzere nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği için, direnme kararının yerinde ve onanması gerektiği görüşünde olduğumdan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
