Ceza Genel Kurulu         2017/885 E.  ,  2021/693 K.

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 12. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 131-288

2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan sanık ...'un aynı Kanun’un 74/1-1. cümlesi ile TCK’nın 53, 58, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve müsadereye ilişkin Dinar Asliye Ceza Mahkemesince verilen 01.10.2013 tarihli ve 270-352 sayılı hükmün katılan vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 27.01.2015 tarih ve 9389-1405 sayı ile;

'...Sanıkların, 2863 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz, Roma dönemine ait kaya mezarında, 1 metre derinliğinde çukur açtıkları, sözü edilen bilirkişi raporunda, sanıklar tarafından gerçekleştirilen kazı eylemi nedeniyle kültür varlığının tahrip edildiğinin ve zarar gördüğünün belirtildiği, 2863 sayılı Kanun'un 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/1 ve suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 65/a maddesinde, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet verilmesi eyleminin yaptırım altına alındığı, aynı Kanun'un 74/1-1. cümlesinde ise, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde izinsiz kazı yapılması suçunun düzenlendiği, kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yapılan yerin korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olması ve kazı eylemi ile aynı zamanda bu kültür varlığına zarar verilmesi hâlinde tek bir fiil ile kanunun farklı maddelerinin ihlâl edilmiş olacağı, diğer yandan 2863 sayılı Kanun'un 65/a maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının 'her ne suretle olursa olsun' zarara uğramalarına kasten sebebiyet verilmesi hâlinin suçun unsuru olarak tanımlanması karşısında, izinsiz kazı yapmak suretiyle taşınmaz kültür varlığına zarar verilmesinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla sanıkların eylemlerinin 2863 sayılı Kanun'un 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/1 ve suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 65/a maddesine temas eden suçu oluşturup oluşturmayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeksizin, izinsiz kazı yapmak suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

İki sınır arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş şekli, meydana gelen zararın ağırlığı, sanığın kasta dayalı kusurunun yoğunluğu nazara alınmak suretiyle adalet ve hakkaniyet kurallarına uygun bir cezaya hükmedilmesi gerektiği, bu itibarla sanık tarafından kazı eyleminde kullanılan araçlar ile kazı neticesinde kaya mezarında meydana gelen zararın boyutu birlikte değerlendirildiğinde, sanık hakkında tayin edilecek temel cezanın 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesine göre asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin asgari hadden temel ceza tayini,' isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 02.06.2015 tarih ve 131-288 sayı ile; sanık ...'un 2863 sayılı Kanun’un 65/1 ile TCK’nın 52, 53, 58, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis ve 2.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve müsadereye dair verilen hükmün, sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 10.11.2015 tarih ve 14558-17399 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.12.2016 tarih ve 394073 sayı ile;

“Dinar Asliye Ceza Mahkemesinin iki kez TCK'nın 58 maddesi tekerrür uygulamasında, sanığın tekerrüre esas teşkil edecek sabıkası olmadığı gibi, tekerüre esas alınan ... 4. Asliye Ceza Mahkemesi 2014/131 esas,2015/288 karar sayılı ilamın incelemesinde,ilamda yer alan 500 TL para cezası kesin niteliktedir. TCK'nın 58. madde de kesin nitelikteki para cezalarının tekerrüre esas alınacağı belirtilmemiştir. Bu nedenle kesin nitelikteki para cezalarının,cezada kanunilik gereği tekerrüre esas alınamayacaktır.

Dinar Asliye Ceza Mahkemesince, sanığın tekerrüre esas teşkil edecek sabıkası olmadığı hâlde tekerrüre ilişkin hükümleri uygulaması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

Bu itibarla, sanık fazla süre cezaevinde kalmayı gerektirecek şekilde infazdaki mağduriyetin önlenmesi için,hakkındaki onama kararına itiraz etmek gerekmiştir.' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince, 06.04.2017 tarih ve 1853-2870 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın 17.02.2010 tarihinde işlediği kasten yaralama suçu nedeniyle ... 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.11.2010 tarihli ve 188-1118 sayılı ilamı ile TCK’nın 86/2, 29/1, 62 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca sonuç olarak doğrudan 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına kesin olarak karar verildiği, bu hükmün 18.03.2011 tarihinde yerine getirildiği, incelemeye konu suçun ise 03.06.2012 tarihinde işlendiği, suç tarihi itibarıyla sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas başkaca bir ilamının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Tekerrür, 765 sayılı TCK’da cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir.

Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı hâlde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi durumunda tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl; beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet hâlinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.

Bununla birlikte Ceza Genel Kurulunun 05.05.2009 tarihli ve 2-115 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da belirtildiği gibi, kesin nitelikteki geçmiş mahkûmiyetin tekerrüre esas alınması mümkün değildir.

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 18. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca 5271 sayılı CMK’nın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine, 1412 sayılı CMUK yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak yeni usul yasası sisteminde, yasa yolları içinde istinafa yer verilmesi ve bölge adliye mahkemelerinin 20.07.2016 tarihinden sonra göreve başlaması nedeniyle 5320 sayılı Kanun'un “Temyiz ve karar düzeltme” başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrasında; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26.09.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un geçici 2. maddesi uyarınca Resmî Gazete'de ilân edilecek göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 322. maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere, 305 ilâ 326. maddeleri uygulanır” hükmüne yer verilmek suretiyle bölge adliye mahkemelerinin göreve başlamasından önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında 1412 sayılı CMUK’nın 305 ila 326. maddelerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrası uyarınca tekerrüre esas alınan mahkûmiyet hükmünün verildiği tarihte yürürlükte bulunan “Temyizi Kabil Olan ve Olmayan Hükümler” başlıklı 305. maddesi; “Ceza Mahkemelerinden verilen hükümler temyiz olunabilir. Ancak, on beş sene ve ondan yukarı hürriyeti bağlayıcı cezalara ait hükümler hiçbir harç ve masrafa tabi olmaksızın Yargıtay’ca re'sen tetkik olunur.

1- İkimilyon liraya kadar (İkimilyon dâhil) para cezalarına dair olan hükümler,

2- Yukarı sınırı onmilyon lirayı geçmeyen para cezasını gerektiren suçlardan dolayı verilen beraat hükümleri,

3- Bu Kanun ile sair kanunlarda kesin olduğu yazılı bulunan hükümler, temyiz olunamaz.

Bu suretle verilen hükümler tekerrüre esas olmaz. Ancak haklarında 343. madde hükümleri dairesinde Yargıtaya başvurulabilir” şeklinde iken, 21.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5219 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca CMUK'un 305. maddesinin (1) numaralı bendinde yer alan 'ikimilyon' ibaresi 'ikimilyar'; (2) numaralı bendinde yer alan 'onmilyon' ibaresi 'onmilyar' olarak değiştirilmiştir. Yapılan bu değişikle 21.07.2004 tarihinden önce iki milyon liraya kadar olan para cezaları kesin nitelikte iken, 21.07.2004 tarihinden itibaren iki milyar liraya kadar olan para cezaları kesin hâle getirilmiştir.

İki milyar (iki bin) liraya kadar (bu miktar dâhil) para cezalarına ilişkin hükümlerin temyiz edilemeyeceğine ilişkin 1412 sayılı CMUK'nın 305. maddesinin ikinci fıkrasının birinci bendinin Anayasa Mahkemesinin 07.10.2010 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 23.07.2009 tarihli ve 65–114 sayılı kararı ile iptal edilmesinden sonra, ister hapis cezasından çevrilen, isterse de doğrudan verilen adli para cezasına ilişkin hükümlerin 14.04.2011 tarihine kadar hiçbir miktar gözetilmeksizin; 14.04.2011 tarih ve 27905 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 23. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 272. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinde; 'Hapis cezasından çevrilen adlî para cezaları hariç olmak üzere, sonuç olarak belirlenen 3.000 Türk Lirası dâhil adlî para cezasına mahkûmiyet hükümlerine karşı istinaf yasa yoluna başvurulamaz' şeklinde gerçekleştirilen değişiklik ve aynı Kanun'un 26. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen; 'Bölge adliye mahkemeleri faaliyete geçinceye kadar hapis cezasından çevrilenler hariç olmak üzere, sonuç olarak belirlenen üçbin Türk Lirası dâhil adlî para cezasına mahkûmiyet hükümlerine karşı temyiz yoluna başvurulamaz' biçimindeki geçici ikinci madde göz önünde bulundurulduğunda da, 14.04.2011 tarihinden sonra doğrudan hükmolunan 3.000 TL'den fazla adli para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümleri yönünden temyiz kanun yolu açık hâle gelmiştir.

Bu aşamada uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için usul kanunlarının zaman bakımından uygulanması konusu üzerinde durulmasında da yarar bulunmaktadır.

Usul kanunlarının zaman bakımından uygulanmasında asıl olan, aksi açıkça düzenlenmiş olmadıkça “hemen (derhal) uygulama” ilkesidir. Bu ilke uyarınca usul işlemleri, yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan yargılama yasası hükümlerine tabi olacaktır. O hâlde, ceza yargılaması sırasında, yasada değişiklik olduğunda veya dayanılan bir usul kuralına ilişkin yasanın Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi hâlinde, yeni yasa ya da iptal sonucu ortaya çıkan usul prosedürü hemen uygulanmalıdır. Ancak, 5320 sayılı Kanun' un 4/2. maddesinde de ifade edilen bu durum, önceki kanunun yürürlükte bulunduğu dönemde, o yasaya uygun biçimde yapılmış işlemlerin geçersizliği sonucunu doğurmayacağı gibi yenilenmesini de gerektirmez.

Bu ilkenin sonucu olarak;

a- Usul işlemleri kural olarak yürürlükteki yasaya göre yapılacaktır.

b-Yürürlükteki yasaya göre yapılmış işlemler, sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle geçerliliğini yitirmeyecektir.

c- Yeni yasanın ya da Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğünden sonra yapılması gereken usul işlemleri ise yeni yasaya ya da iptal kararıyla ortaya çıkan usule tabi olacaktır.

d- Yeni yasanın uygulanmasında, sanığın leh veya aleyhinde sonuç doğurmasına bakılmayacaktır.

Usul kanunlarının derhal uygulanması ilkesi uyarınca kesinlik sınırının belirlenmesinde hükmün verildiği tarih esas alınmalıdır. Sonradan yürürlüğe giren kanunla kesinlik sınırının değiştirilmesinin, verildiği tarihte temyize tabi olan hükme etkisi bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 05.04.2011 tarihli ve 262-35; 27.01.2004 tarihli ve 3–14; 30.09.2003 tarihli ve 226–229 sayılı kararları ile; hükmün kesin nitelikte olup olmadığının, kanun değişikliği ile ortaya çıkan yeni duruma göre değil, kararın verildiği dönemdeki usul hükümlerine göre belirlenmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece tekerrüre esas alınan hükmün 10.11.2010 tarihinde verildiği, bu hükümde sanığın TCK’nın 86/2, 29/1, 62 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca sonuç olarak 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün verildiği tarihte yürürlükte olan Anayasa Mahkemesinin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni duruma göre hiçbir miktar gözetilmeksizin doğrudan verilen adli para cezasına ilişkin hükümlerin temyize tabi olduğu ve usul kanunlarının derhal uygulanması ilkesi uyarınca kesinlik sınırının belirlenmesinde hükmün verildiği tarihin esas alınması gerektiği nazara alındığında, tekerrüre esas alınan hükmün kesin nitelikte olmadığı tereddütsüzdür.

Bununla birlikte önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanabileceği, başka bir deyişle tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesinin gerektiği, itiraza konu dosyada ise tekerrüre esas alınan hükmün, verildiği tarih itibarıyla temyize tabi olduğu gözetilmeksizin Yerel Mahkemece kesin olarak verilmesi sebebiyle usul ve kanuna aykırı olarak kesinleştirildiği anlaşıldığından anılan hükmün tekerrüre esas teşkil etmeyeceği kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 10.11.2015 tarihli ve 14558-17399 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Dinar Asliye Ceza Mahkemesinin 02.06.2015 tarihli ve 131-288 sayılı hükmünün, sanık hakkında koşulları oluşmadığı hâlde tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 29.12.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.