15. Ceza Dairesi         2015/3601 E.  ,  2015/22674 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik, özel belgede sahtecilik, resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunma

HÜKÜM : Beraat, mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin sanıklar ..., ... ve ... haklarında dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmüyle sınırlı olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'nın 158/1-j bendinde, dolandırıcılık suçunun, banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu suçun oluşabilmesi için, kredi elde eden kişinin banka veya diğer kredi kurumu görevlilerini hile ile aldatmış olması gerekir. Krediyi alan kişinin aldatıcı herhangi bir eylemi olmaksızın, sırf banka elemanlarının kendi görevlerini layıkıyla yerine getirmemeleri yüzünden bir kredi açılmışsa dolandırıcılıktan değil, şartları varsa bankacılık suçundan bahsedilebilir. Bu suçun mağdurları banka ve diğer kredi kurumlarıdır. 5411 sayılı “Bankacılık Kanunu’nun 3. maddesinde banka, 48. maddesinde ise kredinin tanımı yapılmıştır. Tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlama suçun konusudur. Kredinin tahsis edilmesinin gerekli olup olmadığı, kredi verecek kuruluşun mevzuatında öngörülen düzenlemeler çerçevesinde belirlenir. Fiil, sahte kıymet takdiri raporları veya gerçeğe aykırı belgeler, bilançolar düzenleyerek hileli davranışıyla bunları aldatmaktadır. Kredi kurumu banka olmamasına karşın faiz karşılığında olsun veya olmasın, kanunen borç vermeye yetkili kılınan kurumlar anlaşılır. Bu itibarla böyle bir yetkiye sahip olmayan bir kişi veya kuruluşa karşı bu fiilin işlenmesi hâlinde koşulları varsa basit dolandırıcılık suçu söz konusu olacaktır.

Sanıklar ..., ... ve ...'ın, fikir ve eylem birliği içerisinde hareket etmek suretiyle, mağdur ...'e ait kimlik bilgilerini kullanarak oluşturdukları nüfus cüzdanına ...’ın fotoğrafını yapıştırdıktan sonra şikayetçi kurumdan mağdur ... adına kredi talebinde bulundukları, adı geçen kurumca yapılan incelemeler neticesinde, mağdura ait olduğunu düşündükleri bilgilerin uygun görülmesi üzerine motosikleti almak isteyen sanıklara 2.300,00 TL tutarında kredi tahsisinde bulunulduğu, sonrasında ise, sahte belgeler ile kredi kullanarak temin ettikleri motosikleti trafiğe tescil ettirip, temyiz dışı ...’a sattıkları; yine, sanık ...’ın, temyiz dışı ... ile birlikte ...’ın işyerine giderek, ...’ın kimlik bilgilerini kullanarak, aldıkları motosikleti onun adına fatura ettirdikten sonra, ... isimli bankadan ... adına talep ettikleri kredinin onaylandığı, 15.02.2012 günü motosikletin tescilini yaptırmak için İskenderun İlçe Emniyet Müdürlüğü Trafik Büro Amirliğine giden ... ile ...’ın yakalandıkları; aynı şekilde, ... ile ...'nın, fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek önce şikayetçi ...'e ait nüfus cüzdanına sanık ...'in fotoğrafını yapıştırmak suretiyle elde ettikleri sahte nüfus cüzdanı ile Avea İletişim AŞ' den üç adet telefon hattı aldıkları, daha sonra sanıkların farklı nüfus cüzdanı ile ... Motor isimli iş yerine giderek mağdur Kredi Ver Societe Generale isimli kredi kuruluşundan kredi çekerek motosiklet almak suretiyle haksız menfaat temin ettiklerinin iddia edildiği olayda;

1- Sanıklar ... ve ... haklarında yalan beyanda bulunma suçundan kurulan hükümlere yönelik yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklar hakkında hükmolunan cezaların miktar ve türüne göre; 5320 sayılı Kanuna, 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 26. maddesiyle eklenen geçici 2. maddesi uyarınca, doğrudan verilen 3.000 TL ve altında kalan adli para cezalarının temyizinin karar tarihi itibariyle mümkün olmaması karşısında, sanıkların temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

2-Sanıklar ... ve ... haklarında dolandırıcılık suçundan kurulan hükümlere yönelik yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 sayılı Kanun'da 765 sayılı Kanun'dan farklı olarak “Gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanun'un 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında, sonuç adli para cezalarının belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde tayin olunan adli gün para cezalarının bir gün karşılığı takdir olunan miktarla çarpılmasından sonra, cezanın haksız kazancın iki katından az olduğundan bahisle haksız elde olunan yararın iki katına yükseltilmesi suretiyle infazda tereddüde yol açacak şekilde yanlış hesaplanması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun CMUK'nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanık ... hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan hüküm fıkrasının 1. bendinde yer alan “100 tam gün” ibaresi yerine “620 tam gün” ifadesinin yazılması ile TCK’nın 43. maddesinin uygulandığı bentte bulunan “16.533,00 TL” para cezası teriminin çıkarılarak yerine “826 tam gün” ibaresinin yazılması ile hüküm fıkrasından 2. ve 3. bentlerin tamamen çıkarılmasından sonra takdiri indirim maddesinin uygulanmamasına ilişkin bendin altına gelecek şekilde “Sanığa verilen adli gün para cezasının sanığın sosyal ve ekonomik durumu nazara alınarak TCK’nın 52/2. maddesi gereğince beher günü takdiren 20,00 TL hesabı ile paraya çevrilerek sanığın neticeten 6 yıl 8 ay hapis ve 826 gün karşılığında 16.520,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına” ifadesinin eklenmesi; yine diğer sanık ... hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan hüküm fıkrasının 1. bendinde yer alan “100 tam gün” ibaresi yerine “230 tam gün” ifadesinin yazılması ile hüküm fıkrasından 2, 3 ve 5. bentlerin tamamen çıkarılmasından sonra takdiri indirim maddesinin uygulanmamasına ilişkin bendin altına gelecek şekilde “Sanığa verilen adli gün para cezasının sanığın sosyal ve ekonomik durumu nazara alınarak TCK’nın 52/2. maddesi gereğince beher günü takdiren 20,00 TL hesabı ile paraya çevrilerek sanığın neticeten 3 yıl hapis ve 230 gün karşılığında 4.600,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına” ifadesinin eklenmesi suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3- Sanıklar ..., ... ve ... haklarında, birleşen 2013/253 Esas sayılı dosyasında yer alan dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükmü ile sanık ... hakkında birleşen 2013/39 Esas sayılı dosyada yer alan mağdur ... adına düzenlenen belgelerden dolayı kurulan resmi ve özel belgede sahtecilik suçları ile birleşen 2013/52 Esas sayılı dosyasında yer alan özel belgede sahtecilik suçundan kurulan hükümlere yönelik yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a)Sanıklar ..., ... ve ...’in, sahte olarak oluşturdukları nüfus cüzdanıyla mağdur ... adına aldıkları motosikleti, olaya karıştığı tespit edilemeyen ...’a haricen satmak suretiyle menfaat temin etmeleri şeklindeki eylemlerinin, TCK’nın 158/1-d. maddesinde yer alan dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde beraatlarına karar verilmesi,

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 18.06.2013 tarih ve 2012/15-1351-2013/328 E-K sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, kanun koyucu, cezanın kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime somut olayın özellikleri ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini de göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevini yüklemiştir. Ancak, hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, bu düzenlemelere uygun olarak; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik ile dosya içeriğine yansıyan bilgi ve belgelerin isabetli biçimde değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır. Bu açıklamalar ışığında, ... adına düzenlenen 3 adet GSM hattı nedeniyle özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulurken, alt sınırdan uzaklaşılması doğru bir uygulama ise de, TCK'nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde takdir hakkının kullanılması suretiyle alt ve üst sınırlar arasında bir belirleme yapılması gerekirken, sanık hakkında, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasını gerektiren özel belgede sahtecilik suçundan, 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sayılan kriterler esas alınmadan, hak ve nesafet kuralları ile orantılılık ilkesine aykırı olarak hapis cezasının en üst sınırdan tayin edilmesi suretiyle fazla cezaya hükmolunması,

b) Belgede sahtecilik suçlarında korunan hukuki yararın kamu güveni olması, her iki suçun geniş anlamda mağdurunun toplumu oluşturan tüm bireyler olması, unsurlarının tamamen benzer olarak düzenlenmesi de göz önünde bulundurulduğunda, resmi belgede sahtecilik ile özel belgede sahtecilik suçlarının “aynı suç” olduğu ve her ikisinin varlığı halinde, 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinde yer alan; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır” hükmü gereğince, resmi belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulup zincirleme suç hükümlerine göre uygulama yapılması gerekeceğinden hareketle; sanığın, temyiz dışı ... ile birlikte mağdur ... adına maaş bordrosu, ikametgah belgesi çıkarmak suretiyle sahte kredi sözleşmesinin düzenlenmesini sağlayarak resmi ve özel belgede sahtecilik suçlarını işlediği kabul edilmiş ise de; resmi belgede sahtecilik suçuna konu ikametgah il muhaberi ile ücret bordrosu asıllarının dosya içerisinde mevcut olmaması nedeniyle, şikayetçi kuruma asıllarının verilip verilmediğinin sorulması ile ilgili yerlerden (muhtarlık ve ücret bordrosunu düzenleyen şirketten) suça konu belge asıllarının araştırılması sonucunda, gerçek oldukları veya aldatıcılık özelliklerinin olduğunun anlaşılması halinde, kredi sözleşmesi ile diğer özel belgeleri de içerisine alacak şekilde resmi belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulup, zincirleme suç hükümlerine göre artırım yoluna gidilmesi; asıllarının ele geçirilememesi ya da iğfal kabiliyetlerinin bulunmadığının anlaşılması halinde ise, sanığın yalnızca özel belgede sahtecilik suçundan cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, Cumhuriyet savcısı ile sanık ...’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.