9. Hukuk Dairesi         2017/14940 E.  ,  2017/5406 K.

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK ( İŞ ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 5001 2000 00360 SSK sicil no ile ilk defa ... unvanlı iş yerinde 15/01/2003 tarihinde sigortalı olarak işe başladığı, davalı iş yerinde 05/05/2006 tarihinde çalışmaya başladığı ve 24/12/2009 tarihinde çıkışı verildiği, davalı iş yerinde 2006 yılında 199 gün, 2007 yılında 330 gün, 2008 yılında 345 gün ve 2009 yılında 316 gün çalışmasının bulunduğu, son ücretinin Aralık 2009 tarihinde 24 gün karşılığında 554,00 TL. olduğu, davalı şirkette hizmet süresi işe girişinden itibaren kesintisiz olup 3 yıl 11 ay 4 gün olduğu, davacının işten ayrıldığı tarihteki asgari ücreti net 546,48 TL. olup, net 950,00 TL. ücret almakta olduğu, işe giriş ve çıkış çizelgesinde 05/01/2008-11/01/2008 tarihleri arasında 5 gün, 17/11/2008-30/11/2008 tarihleri arasında 5 gün ve 02/02/2009-11/02/2009 tarihleri arasında 6 gün izinli olduğunun belirtildiği, bugünlerde davacının işe giriş çıkış imzası bulunmadığı, 4857 sayılı Yasa'nın 41. maddesinde fazla mesai alacağı ile ilgili düzenleme yapıldığı, tanık beyanlarına göre davacı haftada 7 gün çalıştığı, bazı hafta sonu izin kullandığı, işe giriş çizelgesinde de ayda 1 gün izinli olduğunun görüldüğü, tanıkların, işin mahiyeti gereği ulusal bayramlarda ve resmi tatillerde de çalıştıklarını beyan ettiği,

Mahkeme tarafından davanın kabulüne ilişkin verilen 23/02/2012 tarih, 2010/38 esas ve 2012/86 sayılı kararın davalı vekillerince süresinde temyiz edilmesi sonucu Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2012/18619 Esas, 2014/20223 Karar, 18/06/2014 tarihli ilamı ile bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, Yargıtay bozma ilamı uyarınca dosya bilirkişiye tevdi edildiğ, davacının, davalıya ait iş yerinde hizmet akdi ile çalıştığı, iş akdinin haksız feshedildiği, davalı tarafından davacıya işçilik alacaklarının bir kısmının ödenmediği kanaatine ulaşılarak, davanın kısmen kabulüne karar verildiği, dosyanın yeniden temyizi sonucunda Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2015/27321 Esas, 2015/31814 Karar, 10/11/2015 tarihli ilamı bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda ek rapor alınması için bilirkişiye tevdii edildiği, davalı vekilinin itirazları doğrultusunda dosyanın farklı bir bilirkişiye tevdiine karar verildiği, Mahkeme'nin 12/05/2015 tarih ve 2014/571 Esas- 2015/369 Karar sayılı kararının, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 10/11/2015 tarih ve 2015/27321-31814 E.K. sayılı kararında belirtilen 'Giriş-çıkış çizelgeleri olmakla birlikte tüm çalışma dönemini kapsamadığı bilirkişi raporunda belirtilerek tanık beyanlarına da bilirkişi raporunda atıfta bulunulduğu için; hangi günlerde giriş-çıkış çizelgelerinin esas alındığı, hangi günlerde tanık beyanlarının esas alındığı, açıkça , gün gün bilirkişi raporuna yazılmalıdır.Hangi günlerin hangi saatleri arasında çalıştığının tespit edildiği, neye veya hangi kurala göre kaç saat günlük ara dinlenmesi kabul edildiği denetime açık şekilde bilirkişi raporunda açıkça yazılmalıdır, yani; her gün hangi saatler arasında çalıştığının kabul edildiği, ara dinlenmesinin her gün için kaç saat verildiği ve o gün için fiilen kaç saatlik çalışma kabul edildiği rapordan açıkça anlaşılmalıdır. Belge bulunmadığı için tanık beyanlarına göre hesaplanan günler açısından hangi tanıkların beyanlarına itibar edildiği açıkça belirtilmeli, davalı ile davası olan tanıkların beyanlarının başka deliller ile desteklenmemesi halinde tek başına çalışma süresinin tespitine esas alınamayacağı göz önünde bulundurulmalıdır. Bu itibarla, davalı ile davası olan ve olmayan tanıklar netlikle belirlenmelidir. Açıklanan nedenle davacı tanıklarının beyanlarına göre sübutun mümkün olmadığı dönemler açısından davalı şahitlerinin beyanlarına göre fazla mesai olup olmadığı irdelenerek hesaplama yapılmalıdır. Tanık beyanına göre hesaplanan dönemler açısından, tanıkların bilebilecekleri dönem açısından beyanlarının delil olabileceği, tanıkların bilemeyecekleri dönem açısından beyanlarının delil olamayacağı gözetilmelidir.İlke kararımıza göre; ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir. Ara dinlenmeleri konusunda Dairemizin bu ilke kararı da göz önüne alınmalıdır.Hafta tatilinin ayrıca hüküm altına alındığı göz önüne alınarak, hafta tatilindeki 7,5 saati aşmayan çalışmanın fazla mesai süresine eklenerek mükerrer hesaplamaya gidilmemelidir.Yukarda açıklanan şekilde gün gün tespitlenen çalışma süreleri aylık değil, haftalık bazda bir araya getirilerek fazla mesai haftalık bazda hesaplanmalıdır.Tanık beyanlarına göre hesaplanan dönemler açısından, Dairemizin ilk bozmasına konu karara dayanak bilirkişi raporunda yapıldığı üzere davalı lehine usûlî kazanılmış hak olan %30 takdiri indirim de gözetilmelidir' gerekçeleriyle bozulmasına karar verildiği, Mahkeme tarafından bozma ilamında belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak rapor düzenlenmesi için dosyanın yeniden bilirkişiye tevdii edildiği, dosya kapsamında bulunan 02/11/2016 tarihli bilirkişi raporunda; fazla çalışma sürelerinin, tek başına tanık beyanları esas alınmaksızın, her iki taraf tanıklarının birbiriyle uyumlu kısımlarının değerlendirilmesi ile hesaplandığı, hafta tatilindeki 7,5 saati aşmayan çalışmanın fazla mesai süresine eklenerek mükerrer hesaplamaya gidilmeden rapor düzenlendiği, ayrıca ara dinlenmelerine ilişkin sürelerin de dairenin ilke kararları doğrultusunda, rapora ekli çizelgede ayrıntılı olarak belirtildiği, bu suretle bilirkişi raporunun denetime ve karar vermeye elverişli olduğu anlaşıldığından, davanın kısmen kabulüne karar verildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Kıdem tazminatı bakımından, Dairemizin 2015/27321 Esas sayılı sayılı 2. bozma ilamı üzerine verilen eldeki kararda, 2. bozma öncesinde esas alınan hizmet süresi ve ücret meblağından farklı hizmet süresi ve ücret meblağının kabulü neticesinde davacının usuli kazanılmış hakkına aykırı olarak 2. bozma ilamına konu kararda hükmedilen net 2014,89 TL kıdem tazminatından daha az net 1846,03 TL.'ye hükmedilmiş ise davacı temyizi olmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

2- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtay'ın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır. Mahkeme uyma kararını kaldırarak, direnme kararı veremeyeceği gibi, hükmünün bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan bölümleri hakkında da yeni bir hüküm kuramaz. Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur.

Somut uyuşmazlıkta, ihbar tazminatı bakımından, Dairemizin 2015/27321 Esas sayılı sayılı 2. bozma ilamına konu olan karara esas ücret brüt 1205,70 TL. iken, 2. bozma sonrasında verilen eldeki karara esas bilirkişi raporunda davalının usuli müktesep hakkına aykırı olarak ücret meblağı brüt 1256,17 TL. kabul edilerek 2. bozma öncesi kararda net 807,17 TL. ihbar tazminatı kabul edildiği halde eldeki kararda net 834,31 TL. kabul edilmesi hatalıdır.

4-Fazla mesai ücreti hesabına esas ücret meblağı bakımından, Mahkeme tarafından evvelce verilen her 2 kararda da asgari ücretin 1,74 katı üzerinden yapılan hesaplama esas alınmıştır. Bir diğer ifade ile 2. bozma öncesi bilirkişi raporunda son dönem ücreti 950 TL./brüt 1205,70 TL. ücret kabul edilerek önceki dönem ücretleri de asgari ücretin 1,74 katı üzerinden hesaplanmıştır. Eldeki hükme esas bilirkişi raporunda ise tüm dönemler asgarinin 1,8126 katı olarak hesaplanmıştır, zira davalının usuli kazanılmış hakkına aykırı olarak tespit edilen son dönem brüt ücret asgari ücretin 1,8126 katıdır. Bu hatalı durum giderilmeli, kurulacak yeni hükümde, önceki kararın sadece davalı tarafından temyiz edilmesi nedeni ile davalı lehine bozulması sonucunda oluşan usuli müktesep hakka da riayet edilmelidir.

5-Fazla mesai ücreti bakımından, hükmedilen fazla mesai ücretinin brüt miktar olmasına rağmen “net” olarak ifade edilmesi hatalıdır.

6-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, belge ve tanık ile ispatlanan dönemler birbirinden ayrılarak, tanık beyanına dayanan döneme %30 indirim uygulanarak neticeten brüt 1167,21 TL./ net 834,45 TL. hesaplanmıştır. Mahkeme eldeki kararda net 834,45 TL.'na hükmetmiştir. Bozma ilamına konu kararda hesaba esas ücret meblağı bozma konusu edilmemesine rağmen bozma öncesi esas alınan asgarinin 1,74 katı ücret değil asgarinin 1,8126 katı ücretten hesaplanması ve 2. bozma konusu kararda brüt 1005,58 TL.'na hükmedilmiş iken eldeki kararda net 834,45 TL./brüt 1167,21 TL.ye hükmedilmesi sonucu davalının usuli kazanılmış hakkının ihlal edilmesi hatalıdır.

7-Hafta tatili ücreti bakımından, belge ve tanık ile ispatlanan dönemler birbirinden ayrılarak, %30 indirim uygulanarak neticeten brüt 3607,21 TL./net 2578,83 TL. hesaplanmış, Mahkeme eldeki kararda net 2578,83 TL.ye hükmetmiştir. Bozma ilamına konu kararda hesaba esas ücret meblağı bozma konusu edilmemesine rağmen bozma öncesi esas alınan asgarinin 1,74 katı ücret değil asgarinin 1,8126 katı ücretten hesaplanması ve 2. bozma konusu kararda brüt 2767,54 TL.'ye hükmedilmiş iken eldeki kararda net 2578,83 TL./brüt 3607,21 TL.'ye hükmedilmesi sonucu davalının usuli kazanılmış hakkının ihlali hatalıdır.

8-Yıllık izin ücreti bakımından, 2. bozma öncesi kararda brüt 1205,70 TL. ücret miktarı üzerinden hesaplanmış iken, ücret miktarı bozma konusu edilmemesine rağmen davalının usuli kazanılmış hakkına aykırı olarak brüt 1256,17 TL. ücret miktarı üzerinden hesaplanarak, bozma öncesi brüt 1044,94 TL.'na hükmedildiği halde bozma sonrasında net 778,31 TL./brüt 1088,68 TL. olarak kabul edilmesi hatalıdır.

9-Yukardaki bozma konularında yeniden hüküm kurulurken, Dairemizin 2015/27321 Esas sayılı bozma ilamına konu kararda her bir alacak kaleminin net miktar mı brüt miktar mı üzerinden karara bağlandığı belirlenerek, o kararda net olarak karara bağlanan alacak kalemleri yine net olarak, brüt olarak karara bağlanan alacak kalemleri ise yine brüt olarak karara bağlanmalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgilisine iadesine, 30/03/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.