11. Ceza Dairesi         2016/7279 E.  ,  2019/6785 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Tefecilik yapmak, sahte fatura düzenleme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Sanık hakkında düzenlenen...Vergi Dairesi Başkanlığı Rapor Değerlendirme Komisyonu‘nun 26.10.2011 tarihli ve ... sayılı mütalaası ile sanığın 21.10.2011 tarihli ve ...sayılı Vergi Tekniği Raporuna istinaden kendisi adına kayıtlı ... vergi kimlik numaralı mükellefiyeti nezdinde '2009-2010 takvim yıllarında sahte belge düzenleme'; 21.10.2011 tarihli ve ... sayılı Vergi Tekniği Raporuna istinaden de eşi...‘in yetkilisi olduğu ... vergi kimlik numaralı ... Dayanıklı Tüketim Mad. Elekt. İle. Pet. ve Kuy. Tic. Ltd. Şti. nezdinde “2010-2011 takvim yıllarında sahte belge düzenleme“ eylemlerine ilişkin olarak mütalaa verilmesine karşın, Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı‘nın 14.03.2012 tarihli 2010/3823 Soruşturma ve 2012/523 Esas sayılı iddianamesi ile mükellefiyet ismi belirtilmeksizin yalnızca 2010 takvim yılına ilişkin eylemleri yönünden kamu davası açıldığı ve hükmün gerekçesine göre Mahkemece yalnızca ...vergi kimlik numaralı mükellefiyeti nezdindeki “2010 takvim yılında“ gerçekleştirilen sahte belge düzenleme eylemleri yönünden mahkûmiyet hükmü kurulduğu; farklı vergi mükellefiyetlerine ilişkin eylemlerin birbirinden bağımsız, ayrı suçları oluşturduğu cihetle, sanığın ... vergi kimlik numaralı mükellefiyeti nezdindeki 2009 takvim yılında gerçekleştirilen eylemleri yönünden asli zamanaşımının dolduğu,... vergi kimlik numaralı ... Dayanıklı Tüketim Mad. Elekt. İle. Pet. ve Kuy. Tic. Ltd. Şti. nezdindeki 2011 takvim yılında gerçekleştirilen eylemleri yönünden Mahkemece suç duyurusunda bulunulduğu anlaşılmakla, sanığın adına kayıtlı ... vergi kimlik numaralı şahsi mükellefiyeti nezdinde gerçekleştirdiği iddia olunan “2010 takvim yılında sahte belge düzenleme“ eylemleri yönünden mahkemece zamanaşımı süresi içerisinde her zaman hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

Sanığın, “2010 takvim yılında sahte belge düzenleme“ ve “tefecilik“ suçlarını işlediğinin iddia ve kabul olunduğu olayda;

1-Tefecilik suçu yönünden; sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiilinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen 'tefecilik' suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen 'gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme' suçunu oluşturması; TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, sanık hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunun'un 36. maddesinde düzenlenen 'gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme' suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Sahte belge düzenleme suçu yönünden; 5271 sayılı CMK'nin 225. maddesi uyarınca hükmün konusu duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiil ve failden ibaret olup, iddianamade açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak açılmayan davadan yargılama yapılıp hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı, 213 sayılı VUK‘nin 367. maddesi uyarınca dava şartı olan ... Vergi Dairesi Başkanlığı Rapor Değerlendirme Komisyonu‘nun 26.10.2011 tarihli ve GAZRDK/2011-M/73 sayılı mütalaası ve dayanağı olan vergi suçu raporu ile eklerinin, sanık hakkında 'sahte belge düzenleme' suçuna ilişkin olduğu, Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı‘nın 14.03.2012 tarihli 2010/3823 Soruşturma ve 2012/523 Esas sayılı iddianamesi ile mütalaa ve vergi suçu raporuna uygun olarak sanık hakkında, “2010 takvim yılında sahte belge düzenleme“ suçundan kamu davası açıldığı, “2010 takvim yılında sahte belge kullanma” suçundan açılmış bir dava bulunmadığı gibi birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olan 'sahte belge düzenleme' ve “sahte belge kullanma” suçlarının birbirlerine dönüşmeyeceği gözetilmeksizin, iddianame dışına çıkılarak sanık hakkında “2010 takvim yılında sahte belge kullanma” suçundan yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması,

3-Kabule göre de;

a)Sanık hakkında TCK‘nin 241. maddesi uyarınca temel cezanın “3 yıl 6 ay hapis cezası“ olarak belirlenmesinden sonra, 5237 sayılı TCK’nin 43/1. maddesi uyarınca 1/2 oranında artırım yapıldığında '4 yıl 15 ay', TCK’nin 62/1. maddesi uyarınca 1/6 oranında ise indirim yapıldığında sonuç cezanın '4 yıl 4 ay 15 gün' hapis cezası olacağı gözetilmeden, hesap hatası yapılarak sonuç cezanın '3 yıl 16 ay 15 gün' olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

b)5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarlarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca sahte belge düzenleme suçu yönünden sair yönleri incelenmeyen hükümlerin BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığından ceza miktarı itibarıyla sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 30.09.2019 tarihinde Tefecilik suçu yönünden Üye ...'ın karşı oyu ile oy çokluğu ile diğer yönlerden oy birliği ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

1-Dairemiz sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı: Tefecilik faaliyeti sırasında ödünç olarak verilen paranın geri dönüşümünü güvence altına almak için kredi kartlarının POS cihazlarından geçirilerek gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi halinde 5237 sayılı TCK'nin 241. Maddesi ve 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. Maddesi hükümleri uyarınca ayrı ayrı hüküm kurulmasının gerekip gerekmediği, yada 5237 sayılı TCK'nin 44. maddesi ve özel norm ilkesi önceliği gereğince fail hakkında yalnızca 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36.maddesi hükümlerinin uygulanmasının yeterli olup olmadığı oluşturmaktadır.

2-Dairemiz sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığının sağlıklı olarak ortaya konması için öncelikle iddianamede dava konusu edilen eylemin incelenmesinde yarar bulunmaktadır:

Kastamonu Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 14.03.2012 Tarih, 2010/3823 Soruşturma, 2012/523 Esas, 2012/265 İddianame sayılı iddianamede yargılamaya konu edilen eylem; 'Şüphelinin ilçemiz...'da kuyumculuk üzerine çalıştığı bir iş yerinin olduğu ve bu iş yerine bankalardan kredi kartı çekmekte kullanılan POS cihazından aldığı ancak şüphelinin bu pos cihazı ile gelen müşterilerine gerçekte altın satmadığı halde altın satmış gibi göstererek kredi kartından alışveriş yaptırdığı ve yapılan alışveriş sonucunda kredi kartından çektiği para miktarının bankaya ödemesi gereken komisyan ve kendi aldığı komisyon miktarını düştükten sonra kart sahibine kalan miktar üzerinden nakit ödemesi yaptığı bu şekilde şüphelinin üzerine atılı bulunan tefecilik suçunu işlediği ayrıca şüphelinin tefecilik faaliyeti esnasında yaptığı alışverişi yapılmış gibi göstermek amacı ile sahte fatura ve gider pusulaları düzenlediği ve bu şekilde de şüphelinin vergi usul kanununa muhalefet ederek üzerine atılı bulunan suçları işlediği anlaşılmakla' şeklinde açıklanarak, 'Tefecilik' ve 'Sahte Fatura Düzenlemek' suçlarından kamu davası açıldığı,

Sanık hakkında kamu davası açan belge olan 14.03.2012 tarihli iddianamede; 5464 sayılı Kanunu 36. Maddesinde düzenlenen 'gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenlemek' suçuna ilişkin iddia, anlatım ve davanın bulunmadığı, iddianame ekindeki belgelerde de 36. Maddede düzenlenen suçun maddi konusunu oluşturan ' harcama belgesi - slip ' yer almadığı,

Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nun 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairemiz uygulamalarından da açıkca anlaşılacağı üzere hükmün konusu, iddianamede gösterilen eylemden ibaret olup bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin, o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyecektir. Dolayısı ile dava açılmayan suçtan 5237 sayılı TCK'nin 44. maddesi hükümleri veya özel norm ilkesi gereğince hüküm kurulmasının istenmesi de 5271 sayılı CMK‘nin 225. maddesine aykırı olarak iddianame dışına çıkılarak dava açılmayan suçtan hüküm kurulamayacağı karalına aykırılık teşkil edecektir.

3-'Tefecilik' ve “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” eylemleri yönünden değerlendirmemiz:

Tefecilik suçu; 5237 sayılı TCK'nın 241. maddesinde 'Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para vermek' şeklinde düzenlenmiştir. Suçun maddi unsuru 'başkasına ödünç para vermek', manevi unsuru ise 'kazanç elde etmek amacı' dır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunundaki bu düzenlemeye göre suçun oluşumu için kazanç sağlama özel kastının varlığı gerekir.

Tefecilik suçunun konusu paradır. Faiz karşılığında verilen ödünç paranın elden ve nakten talep edene verilmesi yada talep edenin banka kredi kartı hesabına yatırılması suçun oluşumu için yeterli olacaktır.

Ödünç paranın borç alana verilmesi ile suç tamamlanmış olacağından verilen ödünç paranın çek, senet, ipotek alınmak sureti ile yada POS cihazı kullanılarak kredi kartından para çekmek sureti ile faizi ile birlikte tahsil edilmesi yada garanti altına alınması tefecilik suçunun oluşumuna etki etmeyecektir.

Topluma karşı suçlar başlığı altında düzenlenen Tefecilik suçuyla bireysel menfaatlerin korunduğu düşünülse de burada asıl korunan hukuki yarar ödünç para verilmesiyle ilgili işlemleri denetlenmesi sureti ile ekonomik yaşamın güvenilirliği bir başka anlatımla kamu güvenliğidir.

5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 'Sahte Belge Düzenlenmesi' başlıklı 36. Maddesinde 'Gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak ' suçu düzenlenmiştir.

'Sahte Belge Düzenleme' suçunun maddi unsuru; 'gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde her ne surette olursa olsun tahrifat yapmak', manevi unsuru ise 'bilerek sahte belgeyi düzenleyip - tahrifat yapıp menfaat temin etme amacı'dır. Korunan hukuki yarar ise Bankacılık sistemi ile Banka ve Kredi kartları kurumlarıdır.

Burada unutulmaması gereken husus , POS cihazlarının kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında kullanılması suçun maddi unsurunu oluşturmamakta, suçun maddi unsurunu POS cihazları kullanılmak sureti ile gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ve alacak belgesi düzenlemek yada bu belgelerde tahrifat yapmak oluşturmaktadır.

Bankalar tarafından müşterilerine verilen kredi kartları esasen kart hamilinin üye işyerlerindeki POS cihazlarından sadece mal veya hizmet alış verişi yapması amacı ile verilmiştir. Üye işyerlerinin sahipleri, çalışanları veya üçüncü kişilere nakit kredi sağlamak amacı ile kredi kartlarını üye işyerlerindeki POS cihazlarında kullanmaları yasaklanmıştır.

Madde gerekçesi dikkate alındığında esasen özel belge niteliğinde olan harcama-nakit ödeme ve alacak belgelerinde fikri-içerik sahteciliği düzenlenmekte ve POS cihazlarından herhangi bir mal teslimi ve hizmet ifası olmaksızın nakit ihtiyacı gidermek amacı ile kredi kartı çekim işlemini yapan üye işyeri sahipleri 5464 sayılı kanunun 36. Maddesi hükümleri uyarınca cezalandırılmaktadır.

Öte yandan faiz karşılığında ödünç para verme amacı olmasa dahi herhangi bir mal teslimi ve hizmet ifası olmaksızın üye işyeri sahiplerinin POS makinelerinden kredi kartı geçirmek sureti ile işlem yaparak gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemeleri halinde 5464 sayılı kanununun 36. maddesindeki “Sahte belge düzenlenmesi” suçu oluşacaktır.

4- Suçların İçtimaı yönünden değerlendirmemiz:Tefecilik suçunun konusu para olup suçun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi yeterlidir. Faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka hesabına yatırılması ile suç tamamlanmış olur. Sanığın ödünç verdiği parayı geri alabilmek için başkaca fiiller gerçekleştirmesi halinde ve bu anlamda 'ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi ' durumunda 5464 sayılı kanunun 36. Maddesinde düzenlenen 'gerçeğe aykırı belge düzenleme' suçununda ayrıca oluştuğu düşünülmelidir.

Suçla korunan hukuki menfaatler göz önünde bulundurulduğunda kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verme ve gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme hareketlerinin hukuki anlamda tek fiil sayılması ve TCK'nin 44.maddesi hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.

Kanaatimizce Türk Ceza Kanunu'nun 'Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' ilkesi dikkate alındığında; kazanç elde etmek amacıyla faiz karşılığında başkasına ödünç para verilmesi, ödünç verilen parayı geri alabilmek kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi ve kredi kartı çekimlerini kontur satışı gibi göstererek gerçeğe aykırı fatura düzenlenmesi eylemlerinde: tefecilik gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme gerçeğe aykırı fatura düzenleme suçları ayrı ayrı oluşmaktadır. Bu hareketleri hukuki anlamda tek fiil saymak mümkün değildir.

Sayın çoğunluğun görüşünde olduğu gibi hukuki ve doğal anlamda tek bir hareket olduğu ve 'özel normun önceliği' kuralının benimsenmesi gerektiğinin kabulü halinde ise ; kazanç elde etmek amacıyla faiz karşılığında ödünç verilen parayı geri alabilmek için kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi ve kredi kartı çekimlerini kontur satışı gibi göstererek gerçeğe aykırı fatura düzenlenmesi eylemleri TCK 44 maddesi uyarınca daha fazla cezayı gerektirdiği için 213 sayılı VUK 'nun 359/b maddesi kapsamında ' sahte belge fatura düzenleme' suçunu oluşturacaktır.

Zira Kredi kartı POS cihazından geçirilirken düzenlenen harcama belgesi (silip) ile sahte olarak düzenlenen fatura yada perakende satış fişi aynı anda düzenlenmekte yada POS cihazından harcama belgesi çıktığı anda yazar kasadan da satış fişi yada fatura aynı anda çıkmakta ve hatta günümüzde gerçeğe aykırı düzenlenen harcama belgesi aynı zamanda 213 sayılı VUK' da sayılan belgelerden fatura yada perakende satış fişi v.s özelliğini taşımaktadır.

5-Somut olayın değerlendirilmesi ve kanaatimiz:

Sanığın işletmekte olduğu iş yerinde herhangi bir alım satım yapmaksızın toplam borç miktarının % 2,5 oranında faiz aldığı, kredi kartından çektiği para miktarının bankaya ödemesi gereken komisyon ve kendi aldığı komisyon miktarını düştükten sonra kart sahibine kalan miktar üzerinden nakit ödemesi yaptığı iddia ve kabul edilen somut olayda ; sanığın ekonomik sıkıntı çeken ve kendisinden borç para isteyen ve kovuşturma evresinde de tanık olarak dinlenen ..., ..., ..., ..., ... gibi şahıslara % 2-3 faiz karşılığında elden nakit para vermek yada borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eyleminin 'tefecilik' suçunu oluşturduğu, sanık hakkında 5464 sayılı kanunun 36. Maddesinde düzenlenen 'gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme' fiilinden açılmış bir dava bulunmadığı, tefecilik suçundan verilen mahkumiyet kararının 'onanması' gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun bozma kararına ve bozma gerekçesine katılmıyorum. 30.09.2019