Ceza Genel Kurulu 2021/164 E. , 2021/433 K.
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'ın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.05.2018 tarihli ve 312-515 sayılı hükmün sanık ve müdafileri tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 12.06.2019 tarih ve 1467-390 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da sanık ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 19.12.2019 tarih ve 10219-8135 sayı ile;
'İlk Derece Mahkemesi gerekçeli kararında sanık hakkında beyanı bulunmayan Mürsel Demiralay isimli kişinin tanık olarak belirtilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak değerlendirilmiştir.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ve müdafilerinin temyiz dilekçesinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,' oy birliğiyle karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 05.11.2020 tarih ve 90505 sayı ile;
'... Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün TSK içerisine sızmış unsurlarının tespitine yönelik başlatılan soruşturma kapsamında 12. Hava Ulaştırma Üs Komutanlığında görevli astsubaylardan sorumlu örgüt mensubu... kod adlı ...'nin şüpheli sıfatıyla beyanının alındığı, bu şahsın etkin pişmanlıktan faydalanmak istediğini belirterek örgütle bağlantılı sanık ...'ın da aralarında bulunduğu bir çok kişi hakkında bilgiler verdiği, bu kapsamda sanık ... hakkındaki 09.04.2018 tarihli beyan ve teşhisinin '8 nolu fotoğraftaki şahıs X-2 olarak belirttiğim şahıstır. 2009 yılında Tahir (K) a bağlı olarak astsubaylardan sorumlu öğretmendi. 2009 yılında bekardı. Daha sonra katalog evliliği yaptı. Eşi öğretmendir ancak detaylı bilgim yoktur. ... Tıp Fakültesinde çocuk doktoru olarak ihtisas yaptı. 2013-2014 yıllarında ...'a çocuk uzmanı olarak tayininin çıktığı söylenmişti. Mardinlidir. Kısa boylu, renkli gözlü, kıvırcık saçlı, zayıf yapılıydı. .... caddesi üzerinde bulunan ... sitesinde otururdu. ....vardır. Kod adını hatırlamıyorum.' şeklinde olduğu, sanık ...'ın ise soruşturma aşamasındaki beyanlarında ...'nin kendisine yönelttiği suçlamayı kabul etmediğini, eşinin eğitim fakültesi mezunu olduğunu, ancak katalog evliliği yapmadıklarını, eşiyle hasta doktor ilişkisi içinde tanışıp evlendiklerini, 2007-2012 yılları arasında ... Üniversitesi Tıp Fakültesinde asistan çocuk doktoru olarak çalıştığını, 2012 yılında ... ... Devlet Hastanesine tayin olduğunu, mecburi hizmeti bitince kamudan istifa ederek ... ilindeki özel ... kuruluşlarında çalıştığını, ...'nin söylediği yerde oturduğunu, Nusaybinli olduğunu, eşgal bilgilerinin kendisini tarif ettiğini, aracının... olduğunu ifade ettmiştir.
Sanığın evinde 11.04.2018 günü yapılan aramada ele geçen sanığa ait Iphone 5 marka cep telefonu ile bu telefonda takılı Turkcell 64 K ibareli sim karta el konulduğu, ele geçen bu materyaller üzeride inceleme yapılarak analiz raporu hazırlanmasının istendiği ancak inceleme sonuçlarının dosya içerisinde bulunmadığı görülmüştür.
Kovuşturma aşamasında tanık ...'nin, hakkındaki soruşturma kapsamında şüpheli sıfatıyla vermiş olduğu beyanlarını tekrar ederek sanığın Tahir (K) a bağlı olarak astsubaylardan sorumlu öğretmen olduğunu, segbis ortamında gördüğü şahsın ifadesinde bahsettiği şahıs olduğunu beyan ettiği, sanığın ise tanık ...'yi tanımadığını, hakkındaki iddiaları kabul etmediğini ifade ettiği görülmüştür.
İlk derece mahkemesi kararının istinaf edilmesi üzerine, istinaf ön incelemesi sırasında sanığın kullandığı cep telefonu hatlarına ilişkin BTK'dan hts kayıtları istenip analiz raporu düzenlendiği, yine sanık hakkında Fetönün TSK'da bulunan mahrem imamlarının tespitine yönelik büfe/ankesör soruşturması kapsamında bir bilgi bulunup bulunmadığının sorulduğu, hts kayıtlarına göre oluşturulan analiz raporunda sanığın aleyhine tanıklık yapan ... ve ...'nin ifadesinde geçen ... 12. Hava Ulaştırma Üs Komutanlığı yapılanmasında görevli mahrem imam veya asker kişilerle telefon bağlantısı kurduğuna dair bir tespit bulunmadığı, yine ankesör soruşturması kapsamında sanık hakkında bir bilgiye ulaşılmadığının bildirildiği görülmüştür.
CMK'nın 217. maddesi '(1) Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.' şeklindedir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere ceza yargılaması sistemimizde delil serbestisi ilkesi benimsenmiş ve hakime de delillerin değerlendirilmesi noktasında takdir hakkı tanınmıştır. Ancak bu yetki keyfiliğe yol açacak şekilde geniş olmayıp, yerinde kullanılıp kullanmadığı denetime açık bir yetkidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı üzere, 'Ceza yargılamasının amacı hiç bir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu araştırmada yani maddi gerçeğe ulaşmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. Gerçek, akla uygun ve realist, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır. Yoksa birtakım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır. Ceza yargılamasında kuşkunun bulunduğu yerde, mahkumiyet kararından söz edilemez. Bu ilke evrenseldir.'
Nihai hedefi tüm kurumlara sızıp devleti ele geçirmek olan ve 15 Temmuz 2016 tarihinde Anayasal düzeni ilga teşebbüsünde bulunan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün devleti ele geçirme politikasında gizliliğin ana prensip olarak benimsendiği ve hücre tipi yapılanma yoluna gidildiği, TSK, yargı, emniyet, MİT gibi kritik öneme sahip kurumlarda gizliliğin en üst seviyede tutulup faaliyet ve organizasyonların mahrem imam denilen ve belirli bir hiyerarşiye tabi örgüt mensuplarınca icra edildiği, dolayısıyla bu yapının deşifre edilip, faaliyetlerinin ortaya çıkarılmasında ve örgüt mensuplarının tespit edilmesinde etkin pişmanlık gösteren örgüt üyelerin verdiği bilgilerin hayati öneme haiz olduğu bilinen bir gerçektir. Bu kişilerin şüpheli, bilgi sahibi veya tanık sıfatıyla başka kişiler hakkında verdikleri bilgiler CMK'nun 217. maddesi kapsamında hakim tarafından vicdani kanaatle takdir edilip değerlendirilecektir.
Somut olaya gelince; Sanığın ... 12. Hava Ulaştırma Üs Komutanlığında görevli astsubaylardan sorumlu öğretmen konumunda Fetö mensubu olduğu kabul edilmiş ve bu kabul yine hakkında Fetö soruşturması bulunan ve etkin pişmanlık gösteren... kod adlı ...'nin sanık aleyhine olan anlatımlarına dayandırılmıştır. Sanık, ...'nin hakkındaki iddialarını hem soruşturma, hem de kovuşturma aşamasında reddetmiş ve kendisini tanımadığını belirtmiştir.
Sanığın TC Kimlik numarasına göre yapılan araştırma sonucunda örgütün gizli haberleşme sistemi olarak kullandığı By Lock sistemine dahil olmadığı, yine örgütün finans kaynaklarından olan Bank Asya'da hesabının bulunmadığı, örgütle iltisaklı herhangi bir dernek veya sendika kaydının tespit edilmediği, sosyal medya hesaplarında aleyhine olacak bir bulgu elde edilemediği, istinaf aşamasında alınan hts analiz raporunda aleyhine beyanda bulunan ... ve onun beyanlarında isimleri geçen kişilerle iletişim kurduğuna ve yine Fetö'nün üst yönetiminde olan kişilerle bağlantılı olduğuna dair bir belirleme yapılamadığı, sanığın kendi ifadesine ve sunduğu belgelere göre Türkiye Gençlik Konseyi adlı bir derneğe üye olup yakalandığı tarihte bu derneğin ... il temsilcisi olduğu, adı geçen derneğin Fetöyle iltisakının tespit edilmediği ve halen faal olduğu, yakalandığı sırada kendinde ele geçen cep telefonu ve sim kart üzerinde yapılan dijital materyal inceleme sonuçlarının dosyaya girmediği görülmüştür.
Sanığın FETÖ/PDY mensubu olduğuna dair ...'nin anlatımları dışında herhangi bir bilginin dosya içerisinde bulunmaması, sanığın aşamalarda tanığın iddialarını reddetmiş olması karşısında tanık beyanının doğruluğunun ve mahkumiyete esas alınabilir nitelikte olup olmadığının tespiti bakımından mahkemece yapılması gereken araştırmaların yapılmadığı görülmüştür. Tanık ...'nin ... 12. Hava Ulaştırma Üs Komutanlığındaki mahrem yapılanmayla ilgili anlatımlarında adları geçen mahrem imamlar ile bu imamlara bağlı olan askeri personelin tanıklıklarına başvurulmamış ve yine UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında herhangi bir bilgi ve belgenin bulunup bulunmadığı da araştırılmamıştır.
Dosya kapsamına göre gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenebilmesi bakımından sanıkta ele geçen cep telefonu ve sim kart üzerinde yapılan dijital materyal inceleme sonucunun beklenip düzenlenecek analiz raporunun dosya içerisine alınması, tanık ...'nin ifadelerinde adı geçen mahrem imamlar ile askeri personelin tanık olarak dinlenilmeleri, bu kişiler hakkında açılmış soruşturma ve dava bulunup bulunmadığının araştırılıp varsa ilgili evrakların getirtilip incelenmesi, UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında herhangi bir bilgi ve belgenin bulunup bulunmadığının araştırılması varsa denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınıp incelenmesi ve yine TSK'daki mahrem yapılanmaya ilişkin yürütülen ankesör soruşturması kapsamında sanık hakkında bir bilgi bulunup bulunmadığının sorulması sonrasında sanığın hukuki durumunun belirlenmesi yoluna gidilmesi gerekirken eksik araştırmayla tanık beyanına itibar edilerek verilen mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiği halde yüksek dairece hükmün onanmasına karar verilmesinin isabetli olmadığı düşünülmüştür.' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesince 28.01.2021 tarih, 7395-232 sayı ve oy birliği ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi gereğince öncelikle;
1-08.05.2018 tarihinde iddianameyi tebliğ alan sanığın CMK’nın 176/4 ve 190/2. maddeleri uyarınca duruşmaya ara verilmesini isteme hakkı bulunduğu hatırlatılmadan 15.05.2018 tarihinde sorgusu yapılarak yargılamaya devamla hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığı,
2- Huzurda dinlenilmeyen ve aşamalardaki ifadeleri getirtilip duruşmada tartışılmayan ...'ın beyanlarının hükme esas alınıp alınamayacağının,
Değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
... Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün TSK içerisindeki yapılanmasına ilişkin olarak yapılan soruşturma kapsamında ifade veren... kod ...'nin, sanığın FETÖ/PDY içerisinde 2009 yılında Tahir koda bağlı olarak görev yapan astsubaylardan sorumlu 'öğretmen' olarak görev yaptığını beyan ederek sanığı teşhis etmesi üzerine sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün asker mahrem yapısı içerisinde yer aldığı, ... 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığında görevli astsubaylarda abilik/imamlık/öğretmenlik yaptığı, örgüt içi eğitim verdiği, örgüt adına himmet toplayıp verdiği, örgüt adına takip ettiği örgüt mensubu astsubaylardan çalıştıkları kurumda görev yapan kişilerle ilgili bilgi istediği, bu suretle FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapısı içerisinde yer alarak silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği gerekçesiyle cezalandırılması talebiyle dava açıldığı,
... 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde; 'FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün TSK içerisindeki yapılanmasına ilişkin ... 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığında görev yapan örgüt mensubu Astsubay ve bu Astsubaylardan sorumlu örgüt mensupları hakkında... kod adlı ...'nin etkin pişmanlık kapsamında şüpheli sıfatıyla verdiği ifadeler doğrultusunda ... Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatıldığı ve bu beyanlara dayanarak örgüt mensubu Astsubay ve bu Astsubaylardan sorumlu örgüt mensupları hakkında kamu davalarının açıldığı,... kod adlı ...'nin beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği hususuna ilişkin, bu şahsın soruşturma aşamasının başından itibaren verdiği bütün ifadelerin tutarlı olması ve bu şahsın ifadeleri doğrultusunda hakkında dava açılan Astsubaylardan etkin pişmanlık kapsamında ifade veren ...'ın... kod adlı ...'nin beyanlarını doğrulamaları dikkate alınarak... kod adlı ...'nin beyanlarına itibar edilmesi gerektiği, bu şekilde;
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün ... İlinde bulunan 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığında görevli astsubay rütbesindeki örgüt mensubu askerilerin 1-2-3-4 kişilik gruplar halinde öğretmen statüsündeki örgüt mensubuna bağlı oldukları, öğretmen statüsündeki şahısların değişken sayıda genellikle 6-7 öğretmenin bağlı olduğu Müdür Yardımcısı statüsündeki örgüt mensubuna bağlı bulunduğu, Müdür Yardımcısı kişilerden oluşan örgüt mensuplarının da Müdür statüsündeki örgüt mensubuna bağlı olduğu, Müdür'ün üzerinde de Genel Müdür statüsündeki örgüt mensubunun yer aldığı, ... İlinde bulunan 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığında görevli astsubay örgüt mensuplarının bağlı olduğu örgüt hiyerarşisinin bu şekilde yapılandığının tespit edildiği,
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün Askeriye Teşkilatı içerisindeki örgüt mensuplarını sevk ve idare etmek için oluşturduğu mahrem imamlar yapısına Öğretmen statüsünde dahil olan kişinin örgüt adına sorumlusu olduğu 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığında görevli astsubaylara abilik-imamlık-öğretmenlik yaptığı, onlara örgüt içi eğitim verdiği, örgüt adına sevk ve idare ederek sorumlusu olduğu 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığında görevli astsubaylardan örgüt adına düzenli himmet talep ettiği ve topladığı, kendisinin de örgüte himmet verdiği, ayrıca örgüt adına takibini yaptığı örgüt mensubu astsubaylardan çalıştığı kurumda bulunan kişiler ile ilgili bilgi talebinde bulunduğu,
Örgüt yapılanmasında askeri kurumlara ayrı bir önem verildiği ve askeri sınavlara hazırlanma, yerleşme, görev süresince ve askeri kurumların meslek öncesi eğitim dönemlerinde de ilerde askeri personel olacak kişilerin sıkı bir şekilde örgütsel olarak takibinin yapıldığı, örgütün gizlilik esasına daha çok riayet edilerek, asker olacak kişileri bu yapıya ait dershanelere gitmemelerinin sağlandığı, bu yapıya ait kurum ve kuruluşlara bağı oluşturulmadığı, örgüt yapılanmasında örgüt mensubu askeri öğrenci ve personellere 'öğrenci' adı verildiği, takibini yapan örgüt mensuplarına ise 'öğretmen' adı kullanıldığı, asker kişilerin örgüt adına takibinin yapıldığı asker kişilerden sorumlu örgüt mensuplarından oluşan bu yapılanmada örgütsel hiyerarşinin bulunduğu ve üsten sırasıyla Genel Müdür, Müdür, Müdür Yardımcısı, Öğretmen olarak ifade edilen kişilerin yer aldığı,
Nadir kod adlı ...'nin etkin pişmanlık kapsamındaki ifadelerine göre genel müdürün Selim kod adlı şahıs olduğu, müdürün Arif kod adlı ... Akyol'un ölmesinden sonra ... kod adlı...olduğu, müdür yardımcılarının ... (sonradan Mümtaz) kod adlı şahıslar oldukları,... kod adlı ...'nin Sait (sonradan Mümtaz) kod adlı Basri Yılmaz'a bağlı öğretmen olarak görev aldığı,
Sanık ... yönünden;... kod adlı ... ve tanık Mürsel Demiralay'ın beyanlarına göre sanığın ... 12.Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığında görev yapan örgüt mensubu astsubaylardan sorumlu öğretmen olarak görev yapmak suretiyle Mahrem Asker yapılanmasında yer aldığının anlaşıldığı,
Bu şekilde sanığın süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik gösteren eylemleri ile örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve örgüt üyesi olduğu hususunda kuşku bulunmadığı ve üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmıştır.' gerekçesi ile sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği,
Sanık ve müdafilerinin bu kararı istinaf etmeleri üzerine dosyayı inceleyen Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, yapılan yargılamaya, dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, karar yerinde gösterilip incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli delillere, mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınarak, savunmanın inandırıcı gerekçelerle reddedilmesine, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmadığından, sanığın ve müdafiinin istinaf talepleri yerinde görülmemiş olmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 280/1-a maddesinin ilk cümlesi uyarınca istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği,
Anlaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
1-08.05.2018 tarihinde iddianameyi tebliğ alan sanığın CMK’nın 176/4 ve 190/2. maddeleri uyarınca duruşmaya ara verilmesini isteme hakkı bulunduğu hatırlatılmadan 15.05.2018 tarihinde sorgusu yapılarak yargılamaya devamla hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığı;
Uyuşmazlığın çözümü bakımından, ''savunma hakkı'' ile 'İddianamenin sanığa tebliği ve sanığın çağrılması' ve 'Ara verme'yi düzenleyen CMK hükümlerine değinilmesi faydalı olacaktır.
Oldukça geniş bir kavram olan 'savunma hakkı', şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek olan toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla bütün toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti de ilgilendirmektedir. Ceza muhakemesinin amacı, yargılama neticesi verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlamaktadır. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, yargı mercileri huzurunda kendisini savunma, müdafi yardımından yararlanma, susma, soru sorma, aleyhine olan işleme katılmama, tercümandan yararlanma, delillerin toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma ve kanun yoluna başvurma gibi hakları içermektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Temel haklar ve ödevler' bölümünde yer alan 36. maddesinde savunma hakkı; 'Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.' şeklinde düzenlenmiş olup 'Temel hak' niteliğine uygun olarak savunma hakkı tanınmaması veya sınırlandırılması durumunda verilen karar hukuka aykırı olmaktadır. Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi, yargı mercilerince her aşamada nazara alınması gereken savunma hakkıdır. Kural olarak Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın herhangi bir nedenle sınırlandırılması hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Nitekim 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308/8 ve 5271 sayılı CMK’nın 289/1-h maddeleri uyarınca savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.
Savunma hakkının temelini oluşturan sorgu, sadece sanık lehine getirilmiş bir hüküm değil, aynı zamanda maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla konulmuş, kamusal niteliği de bulunan emredici bir usul kuralıdır. Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun başka bir mağduriyete sebebiyet vermemek, yargılamanın uzamasını engellemek, usul ekonomisi, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak açısından bazı tahditi sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar yukarıda da belirtildiği gibi istisnai olup bu hâllerde dâhi usul kanunumuz bazı şartların varlığını aramaktadır.
CMK'nın 'İddianamenin sanığa tebliği ve sanığın çağrılması başlıklı' 176. maddesi;
'(1) İddianame, çağrı kâğıdı ile birlikte sanığa tebliğ olunur. Ayrıca, iddianameye ilişkin bilgiler ve duruşma tarihi; telefon, telgraf, faks, elektronik posta gibi iletişim bilgilerinin dosyada bulunması hâlinde bu araçlardan yararlanılmak suretiyle de bildirilir, ancak çağrı kâğıdına bağlanan sonuçlar bu durumda uygulanmaz.
(2) Tutuklu olmayan sanığa tebliğ olunacak çağrı kâğıdına mazereti olmaksızın gelmediğinde zorla getirileceği yazılır.
(3) Tutuklu sanığın çağrılması duruşma gününün tebliği suretiyle yapılır. Sanıktan duruşmada kendisini savunmak için bir istemde bulunup bulunmayacağı ve bulunacaksa neden ibaret olduğunu bildirmesi istenir; müdafii de sanıkla birlikte davet olunur. Bu işlem, tutuklunun bulunduğu ceza infaz kurumunda cezaevi kâtibi veya bu işle görevlendirilen personel yanına getirilerek tutanak tutulmak suretiyle yapılır.
(4) Yukarıdaki fıkralar gereğince, çağrı kâğıdının tebliğiyle duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunması gerekir.'
CMK'nın 'Ara verme' başlıklı 190. maddesi ise;
'(1) Duruşmaya, ara verilmeksizin devam edilerek hüküm verilir. Ancak, zorunlu hâllerde davanın makul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak surette duruşmaya ara verilebilir.
(2) 176'ncı maddede belirlenen süreye uyulmamış ise duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı olduğu sanığa hatırlatılır.
'
Şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler uyarınca sanığa iddianame, çağrı kâğıdı ile birlikte tebliğ edilecektir. Sanığın sorgusunun yapılması için çağrı kâğıdının tebliğiyle duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunması gerekmektedir. Bu süreye uyulmamış olması hâlinde ise CMK’nın 190/2. maddesi uyarınca sanığa “duruşmaya ara verilmesini isteme” hakkının açıkça hatırlatılması zorunludur. Hakkı açıkça hatırlatılan sanığın süre talep etmeyip rızası ile savunma yapacağını beyan etmesi hâlinde duruşmaya devamla sorgusunun yapılması mümkün olacaktır. Sanığın ara verilmesini istemesi durumunda ise savunmasının daha sonra alınması için duruşmanın ertelenmesi zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
... Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemi ile düzenlenen 19.04.2018 tarih ve 6001-786 sayılı iddianamenin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 26.04.2018 tarih ve 2018/174 sayı ile kabulüne karar verildiği, iddianamenin 08.05.2018 tarihinde sanığın aynı evde yaşayan eşi tarafından tebellüğ edildiği, 15.05.2018 tarihli ilk duruşmada sanığın sorgusunun yapıldığı, aynı duruşmada tanık ...'nin dinlendiği, Cumhuriyet savcısının verdiği mütalaa üzerine müdafileri huzurunda savunmasını yapan sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve tutuklanmasına karar verildiği anlaşılmış ise de;
Sanığa iddianamenin tebliğ edildiği 08.05.2018 tarihi ile sanığın sorgusunun yapıldığı 15.05.2018 tarihli duruşma arasında CMK'nın 176/4. maddesindeki düzenleme ile ön görülen bir haftalık süre bulunmamaktadır. 15.05.2018 tarihli celsede sanığa bu sebeple ara vermeyi isteme hakkının olduğu hatırlatılmadığı gibi sanık da ara verilmesini açıkça istemediğine dair bir beyanda bulunmamıştır. Bu suretle CMK’nın 190/2. maddesi uyarınca hakları hatırlatılmadan sorgusunun yapılması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlandığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, itiraza konu hükmün, belirlenen bu nedenden dolayı bozulmasına karar verilmelidir.
2- Huzurda dinlenilmeyen ve aşamalardaki ifadeleri getirtilip duruşmada tartışılmayan ...'ın beyanlarının hükme esas alınıp alınamayacağı;
Yerel Mahkemece yapılan yargılamada duruşmada değerlendirilmeyen 'hakkında dava açılan astsubaylardan etkin pişmanlık kapsamında ifade veren ...'ın beyanlarının' duruşmada sanığa anlatılmaksızın ve sanık ve müdafisinden diyecekleri sorulmaksızın hükme esas alınmasının, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile ceza muhakemesi hukuku kuralları bakımından ele alınması zorunludur.
'Vicdani kanaate ulaşmadaki hukuka aykırılıklar sadece muhakeme hukukun' değil, sonuçta maddi hukuku da ihlal eder. Hüküm, kıyas yöntemi uygulanarak ulaşılan bir sonuçtur. Kıyasta kullanılan büyük önerme maddi hukuk kuralıdır. Küçük önerme ise maddi sorunun vicdani kanaat ölçüsüne göre çözülmüş hâlidir. Bu ikisi birbirlerine uygulanır. Sonuç çıkarılır. Hüküm verilir' (Feyzioğlu, Tanıklık s. 21). 'Kıyasta kullanılan büyük önerme ile küçük önerme birbirleri ile ilgisiz, birbirinden bağımsız değildir. Maddi sorunun yanlış çözülmesi hâlinde büyük önerme de yanlış olacaktır. Bu nedenle Yargıtayın görünüşte maddi olaya ilişkin yaptığı denetim, sonuçta hukuki olaya ilişkin olacaktır' (Kunter-Yenisey, s. 1114; Feyzioğlu, s. 184)
Delil araçlarının olay mahkemesi tarafından nasıl değerlendirildiğinin Yargıtay tarafından denetlenmesi mümkündür. Ancak, Yargıtay olay mahkemesinin delil araçlarını, çelişme yönteminin hayata geçirilip sözlülük ve doğrudan doğruyalık gibi vicdani kanaatin oluşumu için son derece önemli ilkelerin gereklerinin yerine getirildiği bir duruşmada değerlendirildiğini gözden çıkarmamalı, dosyadaki tutanakları okumakla edindiği kanaate dayanarak kendini olay mahkemesi yerine koyması ve delilleri öğrenme duruşması gibi değerlendirmesi mümkün değildir (Sami Selçuk, Feyzioğlu s. 182-183; Keskin, s. 78).
Yapılan yargılama sırasında delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında ele alınmaktadır. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (AYM; B. N: 2013/1134, 16.05.2013 ve B. N: 2014/9817, 26.02.2015). Silahların eşitliği ilkesinin tamamlayıcısı olan çelişmeli yargılanma hakkı, kural olarak bir hukuk ya da ceza davasında tüm taraflara, gösterilen kanıtlar ve sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme imkânı vermektedir. Temyiz denetiminde gerekçenin dosya içeriğiyle uyumlu olup olmadığı da denetlenmelidir. Zira yetersiz (eksik) gerekçe iki şekilde ortaya çıkabilir. Mevcut delillerinin bir kısmının toplanmaması ve araştırmanın eksik bırakılması sözkonusu olabilir. Diğeri ise delillerin toplanmış olmasına rağmen bir kısım delillerin hükümde değerlendirme dışı bırakılması ve niçin değerlendirme dışı bırakıldığının da izah edilmemesidir. Bu durum Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.01.2003 tarihli ve 8-239/259 sayılı kararında; gerekçe, istem konusundaki değerlendirmenin, hukuka veya uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçe, sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır. Yerleşik uygulamaya göre sonuca etkili bir veya birkaç delilin toplanmamış olması eksik soruşturma kabul edilmekte ve buna ilişkin kararlarda yetersiz gerekçeye vurgu yapılmaktadır. Başka bir ifadeyle, eksik gerekçe ile eksik soruşturma özdeş kabul edilmektedir.
Bu ilkelerle uyumlu olarak 5271 sayılı CMK'nın “Duruşmada Okunması Zorunlu Belge ve Tutanaklar” başlıklı 209. maddesinin birinci fıkrası;
“Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur” şeklinde iken, 24.12.2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 97. maddesi ile anılan maddenin başlığında yer alan 'okunması' ibaresi 'anlatılması' şeklinde, maddenin birinci fıkrasında yer alan 'okunur' ibaresi de 'anlatılır” şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 91. maddesiyle kanunlaşmıştır.
Aynı Kanun'un “Duruşmada okunmayacak belgeler” başlıklı 210. maddesinde;
“(1) Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.
(2) Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz.”
“Delilleri Takdir Yetkisi” başlıklı 217. maddesinin birinci fıkrasında da;
“Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir”
Şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.
Ceza muhakemesi hukukumuzda duruşmanın doğrudan doğruyalığı (yüz yüzelik) ve sözlülük ilkeleri esas alınmış olup hüküm verecek olan mahkeme hâkimi sanık, tanık ve olayın tüm delilleri ile birebir karşı karşıya gelecektir. Böylece, belirtilen ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan “adil yargılama” hakkının temel gerekleri yerine getirilmiş olacak ve CMK'nın 217. maddesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecektir.
Yine, ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp delil serbestisi içinde yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
Eksik soruşturma durumunda yani delillerin tümünün toplanmaması, bilirkişi incelemesi yapılmaması, tanıkların dinlenmemesi veya deliller arasındaki çelişki, belirsizlik ve eksikliklerin giderilmemesi gibi hâllerde mahkumiyet kararı verilemez (CGK. 01.05.2007, 2007/1-43, 2007/101 sayılı kararı). Ancak böyle bir durumda şüpheden sanık yararlanır ilkesine dayanarak beraat kararı verilmesi de hukuka uygun olmayacaktır. Çünkü şüpheden sanığın yararlanabilmesi için tüm çabalara rağmen şüphenin yenilememiş olması gerekir. Oysa olayla ilgili toplanmamış delillerin bulunması hâlinde tüm çabanın sarfedildiğinden bahsetmek mümkün değildir. Ancak belirtilen eksikliklerin giderilmesinden sonra bir sonuca ulaşılabilir (Ünver, Ceza Muhakemesinde İspat, s. 125).
Eksik araştırma ve soruşturmaya dayalı mahkumiyet kararı verilmesi kadar beraat kararı verilmesi de hukuka aykırıdır. Çünkü ceza muhakemesinin amacı somut gerçeğin ortaya çıkarılması için yeterli araştırma yapılması ilkesine dayanır. Bu nedenle hükmün kesinleşinceye kadar inceleme olanağı bulunan delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekir. Başka bir ifadeyle, ceza sorumluluğu esaslarına uygun bir hüküm kurulabilmesi ve adaletin gerçekleştirilebilmesi için, öne sürülen ve olaya ışık tutabilecek nitelikteki tüm delillerin ve belgelerin duruşmada tartışılması ve hükümde değerlendirilmesi zorunludur (Yardımcı Doç. Dr. Erdal Yerdelen, Ceza Muhakemesinde Hükmün Gerekçesi, s. 356).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında yapılan yargılamada 15.05.2018 tarihli duruşmada sanığın sorgusunun yapıldığı, tanık ...'nin beyanının alındığı, aynı celsede sunulan esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmalarını yapan sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve tutuklanmasına karar verildiği,
Mahkemenin15.05.2018 tarih ve 312-515 esas sayılı gerekçeli kararında ise; 'FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün TSK içerisindeki yapılanmasına ilişkin ... 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığında görev yapan örgüt mensubu Astsubay ve bu Astsubaylardan sorumlu örgüt mensupları hakkında... kod adlı ...'nin etkin pişmanlık kapsamında şüpheli sıfatıyla verdiği ifadeler doğrultusunda ... Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatıldığı ve bu beyanlara dayanarak örgüt mensubu Astsubay ve bu Astsubaylardan sorumlu örgüt mensupları hakkında kamu davalarının açıldığı,... kod adlı ...'nin beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği hususuna ilişkin, bu şahsın soruşturma aşamasının başından itibaren verdiği bütün ifadelerin tutarlı olması ve bu şahsın ifadeleri doğrultusunda hakkında dava açılan Astsubaylardan etkin pişmanlık kapsamında ifade veren ... . kod adlı ...'nin beyanlarını doğrulamaları dikkate alınarak... kod adlı ...'nin beyanlarına itibar edilmesi gerektiği(nin)' belirtildiği,
Anlaşılmıştır.
Mahkemenin kabulünde yer verilerek ifadeleri hükme esas alınan....mahkemeye celpleri sağlanarak huzurda dinlenilmedikleri gibi aşama ifadelerinin de hükümden önce dosyaya getirtilmek suretiyle duruşmada sanık ve müdafilerine okunarak taraflarca tartışılmasının sağlanmadığı anlaşılmakla, ...'ın ifadelerinin CMK'nın 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafisine anlatılıp diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulü ile Özel Daire kararının kaldırılmasına, Bölge Adliye Mahkemesi kararının, sanık hakkında iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında bir hafta süre bulunmayan yargılamada sanığa CMK'nın 190/2. maddesi gereğince ara verilmesini isteme hakkı hatırlatılmadan sorgusu yapılmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması ve huzurda dinlenmeyip duruşmada tartışılmayan tanık beyanlarının esas alınması suretiyle hüküm kurulması isabetsizliklerinden bozulmasına, dosyanın ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 19.12.2019 tarihli ve 10219-8135 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 12.06.2019 tarihli ve 1467-390 sayılı kararının, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında bir hafta süre bulunmayan yargılamada CMK'nın 190/2. maddesi gereğince duruşmaya ara verilmesini isteme hakkı hatırlatılmadan sanığın sorgusu yapılmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması ve huzurda dinlenmeyip, duruşmada tartışılmayan tanık beyanlarının hükme esas alınamayacağının gözetilmemesi nedenleriyle istinaf isteminin kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4-Bozma nedeni ve sanığın tutuklulukta/hükümlülükte geçirdiği süre göz önüne alınarak tahliye taleplerinin REDDİNE,
5- Dosyanın, 5271 sayılı CMK'nın 304/2-a maddesi uyarınca ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.09.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
