Hukuk Genel Kurulu         2009/4-522 E.  ,  2009/604 K.

MAHKEMESİ : Beyoğlu 2.Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 04.12.2008

NUMARASI : 2008/47 E-2008/439 K.

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Beyoğlu Asliye 2.Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 29.11.2005 gün ve 2002/375 E-2005/506 K. Sayılı kararın incelenmesi davalılar Ş. Ö.. ve K. A.. vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 22.11.2007 gün ve 2007/12836-14802 sayılı ilamı ile; (“...1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı K. A..'ün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalı K. A..'ün öteki temyiz itirazlarına gelince; Davacı vekili dava dilekçesinde, davalıların müştereken malik oldukları binanın dördüncü katından düşen sıva ve taşın davacıyı yaraladığını belirterek maddi ve manevi tazminat istemişlerdir.

Davalı K. A.. dördüncü katın kendisine ait olmadığını, binanın tarihi eser olduğunu, onarımının Anıtlar Kurulunun onayına bağlı olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Diğer davalılar davaya yanıt vermemişlerdir.

Mahkemece davalı B. T..nın ölü olması nedeniyle hakkındaki davanın reddine, öteki davalılar hakkındaki davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kanıtlara göre, olay günü davacı kiracı olarak bulunduğu dükkanın önünde dururken binanın dördüncü katı ön cephesinden düşen sıva ve taş davacının sırtına düşerek yaralamıştır. Davacıyı yaralayan sıva ve taşın bulunduğu yerden koparak düşmesinin öngörülemeyecek bir durum oluşu dikkate alınarak BK'nun 43.maddesi gereğince hakkaniyet indiriminin gerekip gerekmediğinin mahkemece tartışılmamış olması doğru değildir. Karar bu nedenle bozulmalıdır.

3-Davalı Ş. Ö..in temyiz itirazına gelince; dava dilekçesi anılan davalıya 'Katip ... Mah. ..Sok. No:.. .-İstanbul' adresinde, adreste bulunmadığından bahisle mahalle muhtarına bırakılarak yapılmıştır. Oysa daha önce aynı adrese çıkartılan tebligat adresten ayrıldığı belirtilerek bila tebliğ iade edilmiştir. Ayrıca temyiz dilekçesine ekli muhtarlık belgelerinden, davalı Ş. Ö..'in bu adreste oturmadığı, 02/10/1987 yılından beri '... Mah. ... Cad. ..Sok. No: ....- İstanbul' adresinde oturduğu anlaşılmaktadır. Şu durumda davalıya yapılan tebligat geçersizdir. Mahkemece usulüne uygun taraf teşkili sağlanmadan karar verilmiş olması bir diğer bozma nedenidir...”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece bozma ilamının (2) nolu bendi yönünden önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalılar Ş. Ö. ve K. A.. vekilleri

            HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı Ş. G.. vekili, davalıların müşterek maliki bulundukları binanın zemin katındaki dükkanda davalılardan K. A..’ün kiracısı olarak meşrubat bayiliği yapan davacının üzerine, 09.01.2002 tarihinde dükkanının önünde bulunduğu bir sırada, binanın ön cephesi dördüncü katından blok halinde sıva ve taş düştüğünü, davacının bu nedenle ciddi bir biçimde yaralandığını ve işgücü kaybına uğradığını; bina sahibi olan davalıların olaydan ve davacının uğradığı zarardan kusursuz sorumluluk esaslarına göre sorumlu bulunduklarını, esasen, bakım ve onarıma muhtaç binanın bakımı ve onarımı konusunda çaba ve özen göstermemeleri sebebiyle kusurlu da olduklarını ileri sürerek; 6.000.000.000 TL. manevi tazminatın ve ayrıca, fazlaya ilişkin hak saklı kalmak kaydıyla, tedavi ve bakım giderleri karşılığı olarak 2.500.000.000 TL, beş aylık kazanç yoksunluğu karşılığı olarak 2.500.000.000 TL. ve işgücünde oluşup ömür boyu sürecek olan kazanç eksilmesi nedeniyle de 1.000.000.000 TL. olmak üzere toplam 6.000.000.000 TL. maddi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiş; 13.10.2005 tarihli dilekçesiyle, davadaki maddi tazminat istemini davalı Ş. Ö.. yönünden 22.228,24 YTL; K. A.. yönünden de 11.124,07 YTL. olarak ıslah etmiştir.

Davalı K. A.. vekili, davacının üzerine taş ve sıvaların düştüğü ileri sürülen dördüncü katın diğer davalı Ş. Ö..e ait olduğunu, o nedenle müvekkilinin zarardan sorumlu tutulamayacağını, yaşı 100’den fazla olan binada tadilat ve onarım için Anıtlar Yüksek Kurulu’nun izni gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Ş. Ö.. davaya cevap dilekçesi vermemiştir.

Yerel Mahkemece bilirkişi raporlarındaki değerlendirmeler ve hesaplamalar esas alınmak suretiyle verilen; 22.228,24 YTL.maddi, 1.000 YTL. manevi tazminatın davalı Şahin Öktem'den; 11.124,07 maddi ve 500 YTL. manevi tazminatın davalı K. A..'den olay tarihi 09.01.2002’den itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline, davalılardan B. T.. davadan önce öldüğünden hakkındaki davanın reddine dair karar davalılardan Ş. Ö.. ve K. A.. vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece metni yukarıda bulunan ilamla bozulmuş, Yerel Mahkeme, bozma ilamının (3) numaralı bendine uymuş, (2) numaralı bent yönünden ise, bilirkişi raporunda binanın eski ve bakımsız olduğunun, yer yer sıva ve çatı saçağı sıvalarının döküldüğünün belirtildiği, bakımsız binanın meydana getirdiği zararlı sonuçtan maliklerin tümüyle sorumlu olmalarının gerektiği, binanın eskiliği ve bakımsız bırakılması nedeniyle zararın öngörülebilir nitelikte olduğu gerekçesiyle önceki kararında direnmiş; dava tarihinde ölü olduğu için hakkındaki dava önceki kararla reddedilen B. T.. mirasçıları hakkında açılıp birleştirilen davanın da kısmen kabulüne, 11.124,07 YTL.maddi tazminatın ve 500 YTL.manevi tazminatın 09.01.2002’den itibaren yasal faiziyle birlikte ölü davalı B. M.. mirasçılarından müteselsilen tahsiline karar vermiştir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, temyize konu kararın bir direnme kararı mı, yoksa bozma ilamında yapılması gerektiğine işaret edilen tartışma ve değerlendirme yapılmak suretiyle oluşturulmuş yeni bir hüküm niteliğinde mi olduğu, dolayısıyla, temyiz incelemesini yapma görevinin Özel Daireye mi, Hukuk Genel Kurulu’na mı ait bulunduğu ön sorun olarak tartışılıp, değerlendirilmiş ve yeni hüküm niteliği taşımadığı, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu’nca yapılması gerektiği oybirliğiyle kabul edilip, ön sorun bu şekilde aşıldıktan sonra işin esası incelenmiştir.

1-Yerel Mahkemece bozma ilamının (3) numaralı bendine uyulmuş olmakla, uyulan bu bent kapsamında davalılardan Ş. Ö.. hakkında verilen karar yeni hüküm niteliğinde olup, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi görevi Özel Daireye ait bulunduğundan, bu yönden inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

2-Bozma ilamının Yerel Mahkemece direnilen (2) nolu bendi yönünden yapılan incelemede:

Davacının, davalıların paylı mülkiyeti altındaki taşınmaz üzerinde bulunan binanın zemin katındaki dükkanı davalılardan K. A..’den kiraladığı ve meşrubat bayii olarak kullandığı; 09.01.2002 tarihinde, dükkanının önünde bulunduğu bir sırada, binanın ön cephe dördüncü katından blok halinde düşen sıva ve taşların davacının sırtına isabet ettiği ve yaralanmasına neden olduğu dosya kapsamıyla sabit ve çekişmesizdir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacıyı yaralayan sıva ve taşın bulunduğu yerden koparak düşmesinin öngörülemeyecek bir durum olup, olmadığı ve tazminat tutarından Borçlar Kanunu’nun 43. maddesi gereğince hakkaniyet indirimi yapılmasının gerekip, gerekmediği noktasındadır.

Davalı K. A.. vekilinin, binanın 100 yıldan daha fazla bir süre önce yapılmış olduğu, tadilat ve onarım için Anıtlar Yüksek Kurulu’nun izni gerektiği yönündeki savunması bakımından Yerel Mahkemece herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmamış olmakla birlikte, dosyada bulunan ve binanın genel görünümü ile davacının üzerine düşen sıva ile taşların koptuğu kısımları gösteren fotoğraflardan, bilirkişi raporundaki açıklamalardan, davalı K. A.. vekilinin davacı tarafın itirazına uğramayan beyanlarından ve tüm dosya kapsamından, binanın oldukça eski ve uzun bir süreden beri bakımsız durumda olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

Bu nedenle; bozma ilamında yer alan ‘sıva ve taş kopmasının davalılar yönünden öngörülemeyecek bir durum olduğu’ saptaması yerinde değildir. Bu durumda, bina maliki olan davalıların Borçlar Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca, binanın muhafazasındaki kusurları nedeniyle zarardan sorumlu bulundukları açıktır ve esasen bu yön gerek Yerel Mahkemenin ve gerekse Özel Dairenin kabulündedir. Öte yandan, her ne kadar binanın tarihi eser niteliğinde olup olmadığı hususu Yerel Mahkemece araştırılmamış ise de; tarihi eserlerin 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun öngördüğü prosedür çerçevesinde bakım ve onarımının yapılması mümkün bulunduğundan, dava konusu bina tarihi eser niteliğinde olsa dahi, varılan bu sonuç değişmeyecektir.

Ne var ki; davacının da, olay sırasında binanın zemin katındaki dükkanı davalılardan K. A..’ün kiracısı olarak kullanmakta olduğu çekişmesizdir. Binanın uzun bir süredir bakım ve onarım görmediği hususunda uyuşmazlık bulunmadığına göre, davacının zemin kattaki dükkanı kiraladığı tarih itibariyle de binanın eski ve bakımsız durumda olduğunun, davacının binanın bu durumunu bilerek, bunun doğurabileceği olası risk ve tehlikeleri öngörerek, o haliyle kabul ederek dükkanı kiraladığı ve kullanıma devam ettiğinin benimsenmesi gerekir.

Eş söyleyişle, davacı, eski ve bakımsız durumda olduğunu bildiği bir binadaki dükkanı özgür iradesiyle kiralamıştır ve maruz kaldığı olay da, öngörüp kabullendiği risk ve tehlikeler kapsamında gerçekleşmiştir.

Borçlar Kanunu’nun 43. maddesine göre, hakim, hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şümulünün derecesini tayin eyler.

Somut olayda davacının yukarıda açıklanan şekilde eski ve bakımsız olduğunu bildiği binanın zemin katındaki dükkanı kiralamış ve böylece binanın eskiliğinden ve bakımsızlığından kaynaklanan riskleri öngörüp, göze almış olması ayrıca bu nedenle kira akdini sona erdirmemesi karşısında, maruz kaldığı olaydan kaynaklanan tazminat alacağının tayininde Borçlar Kanunu’nun 43.maddesi gereğince bu yönün de gözetilmesi ve anılan hüküm çerçevesinde tazminat miktarından uygun bir hakkaniyet indiriminin yapılması gerekir.

 Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : 1-Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenle, bozma ilamının (2) nolu bendine uyulmak suretiyle davalılardan Ş. Ö.. hakkında kurulan yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4.Hukuk Dairesine gönderilmesine; ilk görüşmede oybirliğiyle;

2-İkinci bentte açıklanan gerekçeyle, davalı K. A.. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığından, 30.12.2009 günü ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

                   K A R Ş I    O Y

Dava, BK’nun 58'nci maddesinden kaynaklanmakta olup, taraflar arasında çekişmesiz olduğu üzere davalılardan Kemal’in kiracısı olan davacı binanın dışarısında bulunduğu esnada binanın ön cephesinden blok halinde düşen sıva ve taşın üzerine düşmesi sonucu yaralanmıştır. B.K’nun 58'nci maddesinde düzenlenen sorumluluk bir kusur sorumluluğu olmayıp, olağan sebep sorumluluğudur. Olağan sebep sorumluluğunda kusursuz sorumluluk söz konusu ise de, kusursuz sorumlu olan bina veya yapı malikinin olayda kusuru da söz konusu olabilir. Dava konusu olayda da binanın bakımından kusursuz sorumlu bulunan davalılar dosya içeriği ile sabit olduğu üzere binanın dış cephesinde oluşan eskimeyi gördükleri halde herhangi bir tedbir almamışlar ve olayın oluşumuna neden olmuşlardır. Davalıların bu hareketsizliği davalılar için bir ek kusursuzdur. Bu durum karşısında karşı tarafın ortak kusuru bulunsa bile bu ek kusur karşı tarafın ortak kusurunu nötralize ettiğinden tazminattan bir indirim yapılamaz, (Bkz. Prof. DR. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9 ncu Bası, s. 609- Prof. DR. Ahmet M. Kılıçoğlu Borçlar Hukuku, 6. Bası, s. 247).

Özel Daire’nin bozma ilamında indirim nedeni olarak öngördüğü “öngörülemeyecek bir durum oluşu” olgusu bir indirim nedeni olmayıp, bu husus olgusu davalıların sorumluluk nedenidir. Olayda beklenmeyen bir hal de söz konusu değildir. Ayrıca, aynı binada kiracı olması yani eski bir binada yer kiralaması, binanın dışında bulunduğu esnada yaralanan davacı aleyhine B.K’nun 43 ncü maddesinin uygulanmasını gerektirmez. Davacıya ayrıca akdi ilişki nedeniyle sorumlu olan kiralayan malik B.K’nun 249 vd. maddeleri uyarınca kiralananı kira müddetince kanuni tabiriyle salih bir halde bulundurmakla yükümlü olduğundan hakkında, BK’nun 43 ncü maddesinin uygulanması talebinde bulunamaz. Ayrıca, binanın üç malikinden biri aleyhine birleşen davada kurulan hüküm kesinleşmiş olduğundan diğer davalılardan indirim yapılması eşit durumda bulunan davalılar arasında da bir eşitsizliğe yol açacağından açıklanan bu gerekçelerle direnme kararının onanması gerektiğinden sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.