19. Ceza Dairesi         2016/20 E.  ,  2016/14268 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5411 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Hükmolunan cezanın süresine göre, sanıklar müdafiilerinin duruşmalı inceleme isteminin CMK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE,

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

A-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümler yönünden;

Yükletilen suçların sanıklar tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun'da öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezaların kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükümleri etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak,

Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş ve sanıklar müdafii ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin BOZULMASINA, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi delaletiyle 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi uyarınca, hükümlerdeki TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkartılıp, yerine ''24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı iptal kararı da gözetilerek, kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına,' ibaresi yazılmak suretiyle, başkaca yönleri kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B- I-Sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden;

Sanığın savunmasında, ... şirketinin esas sorumlusunun ... olduğunu, şirkette grafiker olarak katalog, broşür ve program logosu hazırladığını, web sitelerindeki renklendirme işlemlerini yaptığını, firmaya ait program içeriği hakkında bilgisi olmadığını, programların aktarılması hususunda da görev yapmadığını, programın teknik alt yapısını yapan ve kullananın ... olduğunu, bilgisayar ortamında hiçbir bilgi aktarmadığını beyan edip suçlamayı kabul etmemesi ve diğer sanıklar ..., ... ve ...'ın da sanığın bu savunmalarını teyit eder mahiyette beyanda bulunmaları karşısında; yaptığı iş haricinde %1 hissedar olan sanığın, ...AŞ. yetkilisi olan diğer sanıklar ..., ... ve ... ile birlikte banka ve müşterilere ait sırları üçüncü kişilere açıklama suçuna ne şekilde iştirak ettiği karar yerinde tartışılıp gösterilmeden, yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

II- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlere gelince;

a- Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun 11/06/2010 tarihli raporunda da belirtildiği gibi, ... Teknoloji Bilişim ve Kart Hizmetleri A.Ş. (...) 1967 yılında ... Turizm Tesis İşi. A.Ş. adı ile kurulmuş, 14/04/1994 tarihinde ... Bilgisayar Yazılım A.Ş. ismi ile ... Bankası (...) kuruluşu haline gelerek adı geçen bankanın tüm bilişim hizmetlerini sağlamaya başlamıştır. 21/12/1999 tarihinde ... A.Ş.’nin TMSF’ye devredilmesi sonucu bağlantılı olarak ...Bilgisayar ve Yazılım A.Ş de TMSF’nin denetimine geçmiş, 09/08/2001 tarihinde ... A.Ş. dahil 6 bankanın birleşmesinden oluşan ... A.Ş.'nin ... Kurumu (...) tarafından satın alınmasından sonra bugünkü unvanı almış ve şirket yönetimi ...Grubuna geçmiştir.

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun 11/06/2010 tarihli raporuna göre, ... tarafından istihbarat hizmetinin 1999 yılında 13, 2000 yılında 7 , 2001-2002-2003-2004 yıllarında '0', 2005 yılında 14, 2006 yılında 17, 2007 yılında 20, 2008 yılında 12, 2009 yılında 6 şirkete olmak üzere toplamda 89 şirkete verildiği ve bu şirketlerden 3’ünün banka, birinin özel finans kurumu, 11’inin finansal kiralama şirketi, geriye kalanların ise faktoring şirketi olduğu tespit edilmiştir.

Sanıkların ... Teknoloji Bilişim ve Kart Hizmetleri A.Ş. (...)'de görev tarihleri ise şu şekilde tespit edilmiştir; ... Genel Müdür olarak 28/12/2001 tarihinde, ... Genel Müdür Yardımcısı olarak 01/02/2002 tarihinde, ... Genel Müdür Yardımcısı olarak 01/02/2002 tarihinde,... ... Direktör olarak 01/02/2002 tarihinde, ... Direktör olarak 15/08/2006 tarihinde göreve başlamışlar ve adı geçen yöneticiler soruşturma tarihinde halen göreve devam etmektedirler. Yönetim Kurulu Üyeleri olan ... 25/02/2008 tarihinde, ... 02/01/2009 tarihinde, ... 27/02/2003 tarihinde, ... 23/03/2007 tarihinde göreve gelmişler ve bu üyeler soruşturma tarihinde halen göreve devam etmektedir. ... 30/10/2006 ile 02/01/2009 tarihleri arasında, ...14/05/2004 ile 25/02/2008 tarihleri arasında, ... 09/11/2006 ile 23/03/2007 tarihleri arasında, ... 13/11/2002 ile 09/11/2006 tarihleri arasında, ... 20/02/2002 ile 30/10/2006 tarihleri arasında yönetim kurulu üyesi sıfatıyla görev yapmışlardır.

... Teknoloji Bilişim ve Kart Hizmetleri A.Ş. (...) yöneticisi ve yönetim kurulu üyeleri olan sanıklar savunmalarında, şirketin TMSF'den 09/08/2001 tarihinde satın alındığından bu yana davaya konu olan müşterilere ait istihbari nitelikli bilgilerin faktoring ve finansal kuruluşlara verilmesine devam edildiğini, şirketin bu faaliyetinin 1995'den bu yana hatta sahibinin TMSF olduğu dönemde de devam ettiğini, uygulamanın yasal olmadığına dair kurum tarafından hiçbir uyarı yapılmadığını beyan etmişlerdir.

Yukarıdaki bilgiler ve sanıkların savunmaları birlikte değerlendirildiğinde; ... Bilgisayar Yazılım A.Ş.'nin Tütüncüler Bankası (...)'na bilişim alanında destek hizmeti vermeye başladığı 14/04/1994 tarihinden TMSF'nin denetimine geçtiği 21/12/1999 tarihine kadar geçen dönemde ve şirketin... Kurumu (...) tarafından TMSF'den satın alındığı 09/08/2001 tarihine kadar istihbarat hizmetinin verilmiş olduğunun tespiti ile şirket hakkında verilen hizmetin kanuna uygun olmadığına dair daha önceye dayanan bir uyarı yapılmamış olması ve uzun yıllar istikrarlı şekilde devam eden mevcut uygulamanın sürdürülmesi karşısında, sanıkların müşterilere ait sırları başkalarına açıklama kastları bulunmadığı gözetilmeden, manevi unsuru itibariyle oluşmayan yüklenen suçtan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine kararı verilmesi,

b- ... Teknoloji Bilişim ve Kart Hizmetleri A.Ş. (...), ... Bank AŞ.' nin ana hizmetlerinin uzantısı veya tamamlayıcısı niteliğinde hizmet veren bir destek hizmeti kuruluşudur ve ... Bank A.Ş.’ye sağlanan hizmet dolayısıyla bankalara ve müşterilerine ait bilgi ve belgeleri öğrenme yetkisi bulunmaktadır.

19/10/2005 tarih ve 5411 sayılı Kanun'un 168. maddesiyle değiştirlen ve 6111 sayılı Kanun'un 158. maddesiyle ilga edilen 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet ... Bankası Kanunu'nun 44/1 maddesinin ' Banka, Türkiye'de faaliyette bulunan mevduat bankaları, katılım bankaları, kalkınma ve yatırım bankaları, finansal holding şirketleri, finansal kiralama şirketleri, faktoring şirketleri, finansman şirketleri ile Banka ve Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunca belirlenecek diğer malî kuruluşların müşterilerinin risk durumlarına ilişkin bilgileri nezdinde toplamak, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ve ilgili kuruluşlar ile paylaşmak üzere Risk Merkezi kurar.' hükmü uyarınca ... Bankasının bilgi paylaşacağı mali kuruluşlara finansal holding şirketleri, finansal kiralama şirketleri, faktoring şirketleri, finansman şirketleri ile Banka ve Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunca belirlenecek diğer malî kuruluşlar da dahil edilmiştir.

5411 sayılı Kanun'un 13/02/2011 tarih ve 6111 sayılı Kanun'un 146. maddesiyle değiştirilen 73/4. maddesinin ' Kredi kuruluşları ve finansal kuruluşların destek hizmeti kuruluşları ile aralarında akdedecekleri yazılı sözleşmeler çerçevesinde bu kuruluşların müşterilerinin risk durumlarının izlenmesi, değerlendirilmesi, kontrolü ve müşteri hizmetlerinin yerine getirilmesi nedeniyle yapılacak bilgi ve belge alışverişi ile hizmet temini ve ayrıca kredi kuruluşları ve finansal kuruluşların kendi aralarında doğrudan doğruya veya en az beş banka tarafından kurulacak şirketler vasıtasıyla yapacakları her türlü bilgi ve belge alışverişi bu hükmün dışındadır.' hükmü ile aynı Kanun'un yürülükteki 73/4. maddesinin ' (Değişik fıkra: 13/02/2011-6111 S.K 146. mad.) Kurumun gözetim ve denetimine tabi kuruluşların, bunların ortaklarına, bağlı ortaklık, iştirak, birlikte kontrol edilen ortaklıklarının faaliyetlerine veya müşterilerine ilişkin yabancı ülke kanunlarına göre denetime yetkili ve Kurum muadili mercilerin taleplerinin Kurumca karşılanması, gizlilik sözleşmesi yapılması ve sadece belirtilen amaçlar ile sınırlı kılınması koşuluyla bankaların ve finansal kuruluşların, kendi aralarında doğrudan doğruya ya da risk merkezi veya en az beş banka ya da finansal kuruluş tarafından kurulacak şirketler vasıtasıyla yapacakları her türlü bilgi ve belge alışverişinin yanı sıra doğrudan veya dolaylı pay sahipliği yoluyla sermayelerinin yüzde onunu ve daha fazlasını temsil eden paylarının satışı amacıyla muhtemel alıcıların yapacakları değerleme çalışmalarında ya da sermayelerinin yüzde on veya daha fazlasına sahip olan yurt içinde veya yurt dışında yerleşik kredi kuruluşu ile finansal kuruluşlar da dâhil ana ortaklıkların konsolide finansal tablo hazırlama çalışmalarında, risk yönetimi ve iç denetim uygulamalarında veya kredileri de dâhil varlıklarının ya da bunlara dayalı menkul kıymetlerin satışı amacıyla yapılacak değerleme çalışmalarında ya da değerleme, derecelendirme veya destek hizmeti alınması ile bağımsız denetim faaliyetlerinde ve gerekli tedbirlerin alınması kaydıyla hizmet alımlarına yönelik işlemlerde kullanılmak üzere bilgi ve belge taleplerinin karşılanması sırasında banka ya da müşteri sırrı niteliğindeki bilgilerin öğrenilmesi sır saklama yükümlülüğü dışındadır.' hükmü uyarınca, bankaların ve finansal kuruluşların kendi aralarında doğrudan doğruya her türlü bilgi ve belge alışverişi yapabilmeleri mümkündür.

Somut olayda, ... Teknoloji Bilişim ve Kart Hizmetleri A.Ş. (...)'nin istihbarat hizmeti verdiği şirketler 5411 sayılı Kanun'un 73/4. maddesinde belirtilen banka ve finansal kuruluşlarıdır. ... Bank AŞ.'nin ana hizmetlerinin uzantısı niteliğinde olan şirketin banka adına istihbarat hizmeti vermesinde yasaya aykırılık bulunmadığı gözetilmeden, yazılı gerekçelerle sanıkların mahkumiyetine karar verilmesi,

c-... Teknoloji Bilişim ve Kart Hizmetleri A.Ş. (...)'nin istihbarat bilgilerini paylaştığı şirketler arasında yer alan ... Finans Faktoring Hizmetleri AŞ.'ye şirket tarafından tahsis edilen kullanıcı kodlarının ... Bilişim Teknolojileri Danışmanlık Ticaret A.Ş. (...)'ye ...'in yöneticisi ve yönetim kurulu üyesi olan sanıklar tarafından verildiğine dair dosyada delil bulunmadığı nazara alınmadan, yazılı gerekçelerle sanıkların mahkumiyetine karar verilmesi,

d- Kabule göre de;

TCK'nın 61. maddesinde cezanın belirlenmesinde izlenecek yöntem düzenlenmiştir. Temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1.fıkrasında yedi bent halinde sayılan suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı ile failin güttüğü amaç ve saik göz önünde bulundurulacak, aynı Kanun’un 3/1. maddesindeki ''Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. '' şeklindeki düzenleme de gözetilerek ilgili kanun maddesinde yer alan cezanın alt ve üst sınırları arasında bir ceza takdir edilecektir.

Takdir hakkının nasıl kullanıldığı da dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçelerle açıklanıp gösterilecektir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin süreklilik arz eden kararlarında vurgulandığı gibi kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması gözetilecektir.

Anayasanın 138. madde 1. fıkrasındaki “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar, Anayasaya, Kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.” şeklindeki düzenleme karşısında da takdir hakkı kullanılarak belirlenecek ceza vicdana, hak ve adalet anlayışına uygun olacaktır.

Sanıkların yetkilisi olduğu... Teknoloji Bilişim ve Kart Hizmetleri A.Ş. (...) tarafından bankalarca Türkiye Cumhuriyet... Bankasına bildirilen karşılıksız çekler, mahkeme kararları, protestolu senetler ve negatif nitelikli bireysel kredilere ilişkin müşteri bilgilerinin paylaşıldığı somut olayda, doğrudan kişisel çıkarları bulunmayan sanıklar hakkında yukarıdaki ilkelerin ne şekilde gözetildiği karar gerekçesinde açıklanıp tartışılmadan kanundaki ifadelerin tekrarından ibaret gerekçelerle yetinilerek alt sınırın üzerinde cezaya hükmedilmesi,

Kanuna aykırı ve katılan vekili ile sanıklar müdafiilerinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye kısmen uygun olarak HÜKÜMLERİN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 31/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.