15. Ceza Dairesi         2013/4019 E.  ,  2014/19997 K.

Tebliğname No : 11 - 2011/42022

MAHKEMESİ : Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 23/06/2010

NUMARASI : 2009/194 (E) ve 2010/174 (K)

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Bilişim sisteminden maksat,verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için,dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların,ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.

Sanığın,... Yem Fabrikası'nın sahibi olan katılan Kemal'in müdürü tanık Murat ile telefonla görüşüp çek karşılığı yem alacağını belirttiği, Murat’ın çeki fakslamasını istediği, daha sonra şirket yetkililerince fakslanan çekin durumunun bankadan sözlü olarak sorulduğu, bir sorun olmadığı yönünde bilgi alınması üzerine sanığa mal verebileceklerini belirttikleri, sanığın, 07.11.2008 tarihinde fabrikaya geldiği, keşidecisinin katılan S.. K.. olan 18.700 TL bedelli çeki ciro edip katılana vererek 19.400 TL tutarında hayvan yemi aldığı, bakiye kısım olan 700 TL'yi de kısa süre sonra havale yolu ile katılana gönderdiği, sanığın, yeniden çek karşılığı mal alacağını bildirdiği ve bu kez keşidecisinin katılan H. Ç.. olan 17.600 TL tutarlı çekin bir örneğini faks ile katılana gönderdiği, katılanın bu kez bankaya giderek çeki sorduğu, banka tarafından yapılan incelemede, her iki çekin, keşidecilerin elindeyken boş olarak çalınan ve daha sonra iptallerine karar verilen çekler olduğunun tespit edildiği, katılan Kemal'in, sanığı yakalatmak amacıyla ikinci çekte sorun olmadığını belirtip mal verebileceklerini söylediği, sanığın 17.600 TL tutarlı çek ile katılan Kemal’e ait işyerine geldiği, çeki ciro edip masa üzerine bıraktığı, bu esnada olaydan haberdar edilen kolluk güçlerince sanığın yakalandığı, sonradan yapılan araştırmada, birinci kez verilen hayvan yeminin satış rakamından daha düşük fiyatla başka yerlere satıldığının öğrenildiği, sanık, söz konusu çekleri temyiz dışı O.. Ç.. isimli kişiden aldığını belirtmiş ise de, bu kişinin suçlamaları kabul etmemesi, sanığın, bu kişiyle arasındaki ticari ilişkiyi doğrulayan bir fatura veya başka bir belge sunamamış olması karşısında, sanığın iddiasının

doğrulanamadığı, böylece sanığın, ayrı keşidecilere ait olan ve boş olarak kaybolan çekleri sahte olarak düzenleyip katılana verip haksız menfaat temin emek suretiyle nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işlediğinin iddia edildiği olayda,

1-Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından; her ne kadar suça konu çeklerin de içinde bulunduğu çek yapraklarının kaybolduğu, bu nedenle iptallerine karar verildiği, ilgili bankalar tarafından bildirilmiş ise de, çekteki keşidecilerin duruşmaya çağrılarak müşteki sıfatıyla ifadelerinin alınması, çekteki imzaların kendilerine ait olup olmadığı, çeklerin, kaybolan çeklerden olup olmadığı, sanık ya da sanığın çekleri aldığını belirttiği O.. Ç.. ile aralarında ticari bir ilişki bulunup bulunmadığı hususlarının sorulması, çekin kaybolmasına dair soruşturma ya da kovuşturma dosyasının onaylı suretinin getirtilerek incelenmesi, suça konu çeklerin kayıp için başvuru yapılan çekler olup olmadığının tespiti ile evrakın onaylı suretinin dosyaya konularak çekin hangi tarihte kaybolduğu ve hangi tarihte sanık tarafından kullanıldığı hususlarının olarak belirlenmesi, keşidecilerin yazı ve imza örneklerinin usulüne uygun olarak alınıp mukayeseye elverişli belge asıllarıyla birlikte kriminal incelemeye gönderilerek, söz konusu çeklerdeki yazı ile imzaların kime ait olduğunun kesin olarak tespit edilmesinden sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet kararı açısından kabule göre de; 5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı TCK'dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı TCK'nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Bu açıklama kapsamında, Türkiye Ekonomi Bankası'na yönelik suç nedeniyle verilen mahkumiyet kararı açısından; 5237 sayılı TCK'nın 158/1, f, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının, suçta kullanılan iki çek de esas alınarak toplam 36.300 TL, haksız menfaatin iki katının 72.600 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 3.630 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 72.600 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, önce temel cezanın eksik olarak belirlenerek adli para cezasına çevrilmesi, daha sonra bu cezanın, haksız menfaatin iki katına çıkartılıp, bu miktar üzerinden indirim yapılmak suretiyle sonuç olarak 31.166 TL belirlenerek eksik ceza tayin edilmesi,

3-Sanığın, 5237 sayılı TCK'nın 43/1 maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla Kanun'un aynı hükmünü değişik zamanlarda birden fazla kez ihlal ederek haksız menfaat temin etmiş ve etmeye teşebbüs etmiş olması karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayarak eksik ceza tayin edilmesi,

4-Resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet kararı açısından; sanığın, katılana, farklı zamanlarda iki adet sahte çeki verip kullandığı dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK'nın 43/1 maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla Kanun'un aynı hükmünü değişik zamanlarda birden fazla kez ihlal ederek haksız menfaat temin edilmiş olunması karşısında, sanık hakkında tek bir suçtan hüküm kurulup verilen cezanın TCK'nın 43. maddesi gereğince arttırılması gerektiği gözetilmeden, çek sayısı kadar iki ayrı suç oluştuğunun kabul edilerek fazla ceza tayini,

5-Her iki suçtan verilen mahkumiyet kararı açısından; 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde yer alan haklardan, sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmetten bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğunun aynı maddenin 3. fıkrasına göre koşullu salıverilme tarihinden itibaren uygulanmayacağı gözetilmeden, alt soyu dışındaki kişileri de kapsayacak şekilde 53/1-c maddesi gereğince güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanun'un 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 01/12/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.