Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2017/2555 E.  ,  2022/1058 K.

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2017/2555

Karar No : 2022/1058

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU :….. İdare Mahkemesinin …. tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerinde olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı tarafından, … Müdürlüğü emrinde … memuru olarak görev yapmakta iken, … tarihinde intihara teşebbüs vakasına ilişkin olarak çevre güvenliğini aldığı sırada itfaiye aracının çarpması sonucu yaralandığından bahisle 240.000,00 TL maddi ile 10.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; Danıştay Onuncu Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı bozma kararına uyularak davacının maddi tazminat istemi ile sınırlı olarak yapılan yargılama kapsamında alınan ve Mahkeme kaydına 30/01/2017 tarihinde giren bilirkişi ek raporu ile dosyada mevcut bilgi ve belgeler uyarınca, davacıya ödenmesi gereken bir maddi zarar bulunmadığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle davacının maddi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

I- Davacı tarafından; hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan maddi zarar hesabının Danıştay içihatlarına ve kanuna aykırı olduğu, vazife malulü aylığı ile adi malullük aylığı arasındaki farkın yarar kabul edilmesi suretiyle bu tutarın görev aylığından çıkarılması gerekirken vazife malullüğü aylığının tamamının çıkarılmasının içtihatlara aykırı olduğu, içinde adi malullük aylığı da olan vazife malullüğü aylığının tamamının yarar olarak kabul edilemeyeceği, doğru hesaplamaya göre 297.424,35 TL zararın olduğu, bu tutardan ödenen nakdi tazminat düşülerek net zararın bulunmasının gerektiği, Danıştay’ın emsal kararlarının da bu yönde olduğu, davacının gelirinin 2014 yılına göre hesaplandığı, özellikle işleyecek dönem zararının ileriye yönelik varsayıma dayalı olarak hesaplanmış olması, rapor tarihleri arasında 3 yıllık bir fark olması ve bu süreçte belirsiz dönemin belirli hale gelmesi nedeniyle davacının emsal geliri temin edilerek hesaplama yapılması gerektiği, davacının zararından sadece SGK’nın rücuya tabi olan ödemelerinin indirilmesi gerektiği, dava 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname yürürlüğe girmeden önce açıldığı için davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

II- Davalı idare tarafından; idareleri lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla İdare Mahkemesi kararının vekalet ücretine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup, davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ :.Davacının temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının maddi tazminatın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Davacı, … Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapmakta iken, … tarihinde intihara teşebbüs vakasına ilişkin olarak çevre güvenliğini aldığı sırada olay yerinde itfaiye aracının çarpması sonucu yaralanmıştır.

… Fakültesi … Anabilim Dali Başkanlığınca düzenlenen 10/10/2007 tarihli raporda, davacının sürekli iş göremezlik (çalışma gücü kaybı) oranı %64,8 olarak tespit edilmiş; Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda, davacının aktif polislik yapamayacağı, idari polislik yapabileceği belirtilmiş; … Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün …. tarihli oluruyla da davacı idari polis olarak görevlendirilmiş ve maaş farkı (gelir kaybı) olmaksızın çalışmaya devam etmiştir.

Davacının, maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle davalı idare kayıtlarına 21/04/2005 tarihinde giren 19/04/2005 tarihli dilekçeyle yaptığı başvurunun, 30/05/2005 tarihinde davacı vekiline tebliğ edilen işlemle reddedilmesi üzerine 01/06/2005 tarihinde bakılan dava açılmıştır.

Davanın açılmasından sonra, davacı 03/07/2008 tarihli olur ile vazife malulü olarak emekliye sevk edilmiştir.

Emniyet Genel Müdürlüğü Nakdi Tazminat Komisyonu'nun 21/11/2008 tarih ve 2008/1197 sayılı kararıyla, davacıya 2330 sayılı Kanun uyarınca 12.219,00 TL nakdi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun mülga 53. maddesinde, en az 10 yıl fiili hizmet süresini tamamlamış iştirakçilere 'adi malullük aylığı'; 55. maddesinde, görevin neden ve etkisiyle yaralanan iştirakçilere 53. maddeye göre hesaplanacak adi malullük aylıklarına, malullük derecelerine göre %15 ila %60 oranında zam yapılmak suretiyle 'vazife malullüğü aylığı' bağlanacağı kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, 'Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.' hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Uyuşmazlıkta, davacının, zararı doğuran ve tazminat istemine dayanak teşkil eden olaya bağlı olarak 5434 ve 2330 sayılı Kanunlar kapsamında vazife malulü olarak 03/07/2008 tarihinde emekliye ayrıldığı tartışmasız olup; davacının zararı, meydana gelen olay nedeniyle halen görevde bulunan emsali polis memurunun yasal emeklilik yaşından önce, bir başka ifade ile erken emekli olmuş olmasından kaynaklanmaktadır.

Tazminatın amacı uğranılan gerçek zararın tazmin edilmesini sağlamaktır. Bu nedenle tazminat, zarar görenin zenginleşmesi veya zarar verenin cezalandırılması sonucuna yol açmamalıdır. Dolayısıyla hesaplanacak tazminatın azami miktarı gerçek zarar ile sınırlıdır.

Öte yandan dinamik bir yapıya sahip olan tazminat hukuku çerçevesinde zarar ve yarar kalemleri belirlenirken, tazminat tutarının hesaplanabilmesi, yerleşik yargı uygulamasında da kabul edildiği üzere, hukuk bilimi dışında özel bilgi gerektirmektedir. Bu sebeple genel itibarıyla tazminat hesaplanması gereken davalarda bilirkişinin görüşünün alınmasına ihtiyaç duyulmaktadır.

Temyize konu İdare Mahkemesi kararına esas alınan 30/01/2017 tarihli bilirkişi ek raporunda, PMF yaşam tablosunun esas alındığı; aktif dönemde davacının çalışmaya devam etseydi alacağı görev aylığı ile vazife malullüğü aylığı arasındaki farktan, pasif dönemde ise emekli aylıkları peşin sermaye değeri ile vazife malulü aylığı arasındaki farktan vazife malullüğü aylığı ile adi malullük aylığı arasındaki farkın yarar olarak kabul edilip zarardan düşüldüğü ve mükerrer tenzilata neden olduğu, bu itibarla bilirkişi raporunun, hükme esas alınacak mahiyette olmadığı görülmektedir.

Bireylerin makul güvenlerinin korunması ve hukuki güvenlik ilkesi, içtihadın değişmezliği şeklinde bir hak bahşetmemektedir (Unedic/Fransa, B. No:20153/04, 18/12/2008, S 74; Nejdet Şahin ve Perihan Şahin / Türkiye, S 58). Mahkemelerin yorumlarında dinamik ve evrilen bir yaklaşımın sürdürülememesi reform ya da gelişimi engelleyeceğinden kararlardaki değişim, adaletin iyi idaresine aykırılık teşkil etmez (Atanasovski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No:36815/03, 14/01/2010. S 38).

Bu itibarla, son dönem Dairemiz yerleşik içtihatları uyarınca dava konusu olay nedeniyle davacıya ödenecek maddi tazminatın, aşağıda yer alan ilkeler gözetilerek belirlenmesi gerekmektedir.

Kamu görevlilerine, vazife malullüğüne sebep olan olaydan dolayı prim ödemek suretiyle kapsamında bulunulan sosyal güvenlik sisteminin doğal sonucu olarak bağlanan vazife malullüğü aylığının, adi malullük aylığını aşan, bir başka ifade ile adi malullük aylığına yapılan zamma ilişkin kısmının, vazife malullüğüne sebep olan olay nedeniyle sağlanan yarar olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır. Bu zam, kamu görevlileri/hak sahipleri yönünden yarar kabul edilip hesaplanan zarardan indirim yapılacak bir kalem değildir. Aksine bir yaklaşım, vazife malullüğüne sebep olan olaydan dolayı kamu görevlilerine/hak sahiplerine bağlanan vazife malullüğü aylığının idarenin bir lütfu, kamu görevlileri/hak sahipleri yönünden ise gerçekleşmesi istenilen ve beklenilen bir olay olduğu sonucunu ortaya çıkarır. Bu sonucun hayatın olağan akışına uygun olmadığı ise açıktır.

Diğer taraftan, davacının muhtemel ömrünün ülkemize özgü olan ve güncel verilere göre hazırlanan TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenmesi gerekmektedir.

Buna göre, davacının uğradığını iddia ettiği maddi zarar, aşağıda belirtilen şekilde bilirkişi tarafından yeniden hesaplanmalıdır.

Aktif dönemde işlemiş dönem zararı, Mahkemece verilecek ara kararı tarihi itibarıyla davacının emsali polis memurunun almakta olduğu görev aylıklarının aylar itibarıyla dökümünün davalı idareden istenilmesi, yine aynı tarih itibarıyla davacının almakta olduğu vazife malullüğü aylıklarının aylar itibarıyla dökümünün Sosyal Güvenlik Kurumundan istenilmesi, gelen cevaplara göre görev aylığı ile vazife malullüğü aylığı karşılaştırılarak aradaki fark, davacının aktif dönemde işlemiş zararı olduğu kabul edilmelidir. Bu dönemdeki zarar kalemlerinin -fiilen gerçekleşmiş olması nedeniyle- peşin sermaye değerinin hesaplanmayacağı da dikkate alınmalıdır.

Aktif dönemde işleyecek dönem zararı, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihten, davacının yasal emeklilik yaşını tamamladığı/tamamlayacağı tarihi kapsayan döneme ilişkin zararı ifade etmektedir. Bu dönemde davacının zararı, emsalinin almış olduğu görev aylıkları ile bu dönem içerisinde de almaya devam ettiği vazife malullüğü aylıkları dikkate alınmak suretiyle, işlemiş dönem zararının hesaplanmasındaki yöntemle (görev aylığı ile vazife malullüğü aylığı arasındaki fark zarar olarak kabul edilmek suretiyle) hesaplanmalıdır. İşlemiş dönem zararından farklı olarak, bu dönemdeki zararın hesabında, her iki aylıkta meydana gelen artışlar ile zararın peşin sermaye değerinin dikkate alınması gerekmektedir. Bu dönemdeki zarar kalemlerinin -fiilen gerçekleşmemiş olması nedeniyle- peşin sermaye değerinin (her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle 1/kn formülü uygulanarak) dikkate alınması gerekmektedir.

Pasif dönemdeki zararı, davacının yasal emeklilik yaşını tamamladığı tarih ile muhtemel ömrünün sonuna kadar olan dönemi ifade eder. Bu dönemdeki zarar, Mahkemece ara kararının verildiği tarih itibarıyla davacı yasal emekli olma koşullarına sahip olsaydı bağlanabilecek emekli aylığının tutarı Sosyal Güvenlik Kurumuna sorularak gelen cevaba göre, emekli aylığı ile bu dönemde de almaya devam edeceği vazife malullüğü aylığı arasında aylar itibarıyla oluşan farkın peşin sermaye değeri kadar olmaktadır. Bu dönemdeki zarar kalemlerinin -fiilen gerçekleşmemiş olması nedeniyle- peşin sermaye değerlerinin (her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontaya tabi tutulmak suretiyle 1/kn formülü uygulanarak) dikkate alınması gerekmektedir.

Aktif dönem sonunun, pasif dönem başlangıcının tespitinde, 5434 sayılı Kanun'un 40. maddesi uyarınca, davacı polis memurunun öğrenim durumu itibarıyla görevde yükselme olanağı yok ise 55 yaşın; var ise yükselebileceği rütbeye ilişkin anılan Kanun maddesinde düzenlenen emeklilik yaşının dikkate alınması gerekmektedir.

Ayrıca, davacı kamu görevlisi olduğundan, geliri maaş katsayısına bağlı olarak belirli dönemlerde artmaktadır. Zararının tespitinde, yeniden düzenlenecek rapor tarihine kadar, gelirde meydana gelen artışların da dikkate alınması gerekir. Başka bir ifadeyle, davanın görülmesi sırasında maaşında bir artış meydana gelmiş ise, bu yeni maaşa göre hesaplama yapılmalıdır.

Öte yandan, davacıya ilgili kanunlar uyarınca başkaca herhangi bir ödeme yapıldığının tespit edilmesi halinde, bu ödemenin de Borçlar Kanunu'nun 55. maddesi kapsamında değerlendirilerek tazminat hesabının yapılması, yarar olarak değerlendirilmesi halinde rapor tarihindeki güncel değerinin hesaplanarak zarar tutarından indirilmesi gerektiği açıktır.

Bu kapsamda, 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uyarınca davacıya ödenen nakdi tazminatın ve mevcutsa 5434 sayılı Kanun'un Ek 79. maddesi kapsamında ödenen tütün ikramiyesinin olay nedeniyle sağlanan yarar niteliğinde olduğu kabul edilerek, hesaplanan maddi zarar tutarından, rapor tarihindeki güncel değerleri hesaplanarak düşülmesi gerekmektedir.

Bu durumda, İdare Mahkemesince, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenecek rapora göre maddi tazminat istemi hakkında karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, davacının maddi tazminat talebinin 240.000,00 TL olduğu, Dairemizin 22/11/2011 tarih ve E:2008/6651, K:2011/5051 sayılı kısmen onama, kısmen bozma kararı üzerine alınan 02/10/2014 tarihli bilirkişi raporunda, davacının maddi zararının 278.953,68 TL olarak hesaplandığı, anılan bilirkişi raporunun 10/10/2014 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, davacı vekili tarafından 17/10/2014 tarihli itiraz dilekçesinin verildiği, ancak 11/04/2013 tarih ve 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinin 4. fıkrasına eklenen cümle ile tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktarın artırılması imkanı getirilmiş olmasına rağmen miktar arttırım dilekçesi verilmediği, …. İdare Mahkemesince … tarihli bilirkişi raporu ve davacının talebi gözetilerek 240.000,00 TL maddi tazminatın kabulü yolunda verilen … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının taraflarca karşılıklı olarak temyiz edildiği, davacının temyiz isteminin yalnızca vekalet ücretine yönelik olduğu ve tazminat tutarına yönelik temyiz isteminin bulunmadığı görüldüğünden, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde Mahkemece yaptırılacak olan hesaplama neticesinde, davacı lehine hükmedilecek olan maddi tazminat tutarının, aleyhe bozma ve hüküm verme yasağı gereği, …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararı ile davacıya ödenmesine karar verilen tutarı (240.000,00 TL) aşamayacağı da açıktır.

Diğer taraftan; dava, İçişleri Bakanlığı'nı temsilen hukuk müşaviri tarafından takip edildiğinden, işbu bozma kararı üzerine yeniden yapılacak yargılama sonucu davacının maddi tazminat isteminin kısmen veya tamamen reddedilmesi halinde, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından da benimsendiği üzere, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olsa dahi, anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin yürürlüğünden sonra karar verilecek olması nedeniyle, ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idare lehine vekâlet ücreti takdir edilmesinin zorunlu olduğu, 'ilgili mevzuat' ifadesinden de Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin anlaşılması gerektiği, maddi tazminat isteminin kısmen reddi halinde davacı lehine verilecek vekalet ücretini aşmayacak şekilde nispi, tamamen reddi halinde ise maktu olarak belirlenen vekalet ücretine hükmedileceği açık olmakla birlikte, işbu bozma kararı uyarınca İdare Mahkemesi tarafından yeniden yapılacak yargılama sonucu vekalet ücretine yönelik olarak tekrar karar verileceğinden, davacının ve davalı idarenin vekalet ücretine yönelik temyiz istemleri hakkında bu aşamada karar verilmesine gerek görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,

2. … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/03/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.