16. Ceza Dairesi 2017/4156 E. , 2018/1131 K.
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62,
53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet
hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ayrıntıları Dairemizin 20.12.2017 tarih ve 2017/1862 esas, 2017/5796 karar sayılı ilamında belirtildiği üzere;
Örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar oldukları yönünde kuşku bulunmamakta ise de, bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilerek;
Suç tarihinde devlet okulunda öğretmen olan ve örgütün nihai amacının kamuoyunca bilinir hale gelmesi ile katıldığı sohbetlerde siyasal içerikli konuşmaları görünce örgütten ayrıldığını savunan sanığın bu tarihten sonra örgütsel bağını devam ettirip ettirmediğinin tespiti bakımından belirleyici delil niteliğinde olduğu anlaşılan, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak; sanığın telefonuna yüklenenin programın, 'LİNE' isimli program olduğunu savunması karşısında, ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun dosyaya getirtilip duruşmada CMK’nın 217. maddesi gereğince okunup taraflardan görüşü sorulmadan eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması.
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan bu sebepten dolayı Üye ...'in bozma yönünden karşı oyuyla ve oyçokluğuyla tutukluluğun devamı yönünden oybirliğiyle hükmün BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alındığında sanığın tutukluluk halinin devamına, 02.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY:
Yerleşik yargısal uygulamalara göre, ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağında şüphe bulunmamaktadır.
Ancak, sayın çoğunluğun; Dairemizin 20.12.2017 tarih ve 2017/1862 Esas, 2017/5796 Karar sayılı ilamına atıf ve tespitler yapıldıktan sonra, “…suç tarihinde devlet okulunda öğretmen olan ve örgütün nihai amacının kamuoyunca bilinir hale gelmesi ile katıldığı sohbetlerde siyasal içerikli konuşmaları görünce örgütten ayrıldığını savunan sanığın bu tarihten sonra örgütsel bağını devam ettirip ettirmediğinin tespiti bakımından belirleyici delil niteliğinde olduğu anlaşılan, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak; sanığın telefonuna yüklenen programın, “LİNE” isimli program olduğunu savunması karşısında, ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ByLock tespit ve değerlendirme raporunun dosyaya getirtilip duruşmada CMK’nın 217. maddesi gereğince okunup taraflardan görüşü” sorulması gerektiği yönündeki eksik araştırmaya ilişkin bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.
Şöyleki;
Sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve Muş 2. Ağır Ceza Mahkemesince; öğretmen olan sanığın 686 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılması, silahlı terör örgütünün gizli iletişim sistemi olan Bylock programını kendisine ait ...… nolu GSM hattı üzerinden 18.02.2016 tarihinden itibaren kullandığına dair Muş İl Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünün 23.01.2017 tarihli tutanak içeriği, sanığın üniversite hazırlık döneminde örgütle iltisaklı Muş ... dershanesine gitmek suretiyle örgütle ilk irtibatını bu şekilde sağladığı, üniversitede okuduğu 2009-2013 yıllarında örgütün üniversite öğrencilerine yönelik kullandığı örgüt evinde kaldığı ve bu süre içerisinde “abla” pozisyonuna kadar yükseldiğine yönelik savunması ile soruşturma aşamasındaki savunmaları hükme dayanak yapılarak, sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunun ve eylemlerinin süreklilik, çeşitlik ve yoğunluk içerdiğinin kabulü ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Mahkemenin kabulünde belirttiği deliller duruşmada okunmuş ve hükme esas alınmıştır.
Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararlarında; ByLock’un örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespiti halinde tek başına mahkûmiyete yeterli olacağına, ayrıca ByLock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağına vurgu yapılarak; ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını eklemeleri gerektiğine, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşmanın başlayabildiğine, bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma olanağı bulunmadığına, bu kurgu sayesinde uygulamanın, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğine işaret edilmiştir.
5271 sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı” 217. maddesi; “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindedir.
Delillerin, ceza uyuşmazlığını oluşturan olayın bir parçasını ispat edebilecek nitelikte ve elde edilebilir olması gerekir. CMK’nın 217/1. maddesinde belirtildiği üzere ulaşılamayacak ve dolayısıyla mahkemeye sunulamayacak değil, hukuka uygun yollardan elde edilmiş ve mahkemede tartışılabilir olmalıdır. Diğer taraftan CMK 217/2. maddesi kişiye yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebileceğini belirterek, bunun aksi durumda olanların hâkimin vicdani kanaatine ve hükme esas olamayacağını esasa bağlamıştır.
Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan her türlü vasıta delil olabilir ve hâkim bu vasıtalardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.
Bu nedenle maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.
Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.
Somut olayda; Muş Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünün 23.01.2017 tarihli yazısı ekindeki tutanakta sanığın ByLock programını ...… nolu GSM hattı üzerinden ... imei numaralı telefonundan ilk tespit tarihi 18.02.2016 olmak üzere kullandığının belirtildiği, BTK’dan gönderilen numara kullanan imei sorgusunda da 12.08.2015-26.04.2017 tarihleri arasında sanığa ait ...… nolu hattın ... imei numarasını kullandığının bildirildiği ve sanığın üst aramasında ele geçirilen telefonun ekran imei numarasının yukarıda belirlenenlerle aynı olduğunun 24.01.2017 tarihli tutanakla tespit edildiği; mahkemece soruşturma aşamasındaki savunmaları hükme dayanak yapılan sanığın da müdafii huzurunda alınan ve Cumhuriyet Savcılığı ile Sulh Ceza Hakimliğinde kendisine ait ve doğru olup aynen tekrar ettiğini belirttiği 24.01.2017 tarihli emniyetteki ifadesinde özetle; lise 3 ve 4. sınıflarda Muş’ta bulunan ... dershanesine gittiğini, İstanbul Üniversitesi’nde okuduğu 2009 ve 2013 yıllarında “cemaate” ait evlerde kaldığını, dershane öğretmenlerinin kendisini götürerek okula kaydını yaptırdıklarını ve bu evlere yerleştirdiklerini, üniversite 3. ve 4. sınıflarda “ev ablalığı” yaptığını, her hafta düzenlenen “ablalar” toplantısında üst konumdaki “ablaların” kendilerine anlattıklarını kendisinin de evde bulunanlara anlattığını, onlardan ... ... kitaplarını okumalarını istediğini, aynı zamanda evde yapılan toplantılarda ... ...’e ait video ve sohbetleri izlettiğini, 2014 yılında ... ... Köyü ... Ortaokuluna İngilizce öğretmeni olarak atandığını ve açığa alındığı 12.10.2016 tarihine kadar orada görev yaptığını, 2014 yılından itibaren kullandığı ...…nolu hattın kendisine ait olduğunu, 2014 yılında KPSS kursuna gittiği dönemde tanıdığı ... isimli şahsın kendisinin İstanbul’da “cemaat” evlerinde kaldığını bildiği için 2016 yılında arayarak Muş merkezde yapılan sohbet programlarına iştirak etmesini istediğini, 2016 yılı Ocak-Mart ayları arasında 2-3 defa bu sohbetlere katıldığını, bu sohbetlerden birinde ismini ... olarak bildiği şahsın evine gittiğini, onun iletişimde kalmak için daha güvenli olan bir programı telefonuna yüklemesini istediğini ve ...’ın bluetooth üzerinden programı telefonuna yükleyip kurulumunu yaptığını, kullanıcı adı ve şifreyi de oluşturduğunu, hatırlamamakla birlikte kullanıcı adının “...” olabileceğini, bu program üzerinden onun birkaç tane “sohbete ne zaman geleceksin”, “Çarşamba günü gel” vb şeklinde mesajları kendisine gönderdiğini, kendisinin ise cevap vermediğini ve kimseye mesaj yazmadığını, programa tek şifre ile giriş yapıldığını, 1-2 ay sonra da bu programı sildiğini, ismini tam hatırlamamakla birlikte LINE olarak söyleyebileceği bu programı ...’ın 2016 yılı Ocak veya Şubat ayında bluetooth vasıtasıyla telefonuna yüklediğini, ... ve ... ... isimli şahısların “abla” olarak çalıştıklarını, ... ve ...’ın aktif olduklarını bildiğini, Cumhuriyet savcılığında alınan 25.01.1017 tarihli savunmasında ayrıca; ...’ın (...) program yükleme isteğini kabul ettiğini, telefonuna bluetooth yoluyla yüklenen programın Bylock olduğunu şimdi tahmin ettiğini, bu programdan önce ...’ın (...) kendisiyle başka kişiler aracılığıyla görüştüğünü, sohbet ve toplantı günleri haberlerini başkalarının getirdiğini, program yüklendikten sonra ...’ın (...) kendisiyle direkt olarak iletişime geçtiğini, avukatı huzurunda yapılan tespitte Bylock kullanılan imei numarası ile telefonunun imei numarasının birbirini tuttuğunu, Bylock kullandığı iddia edilen 18.02.2016 ilk tarihin, ...’ın program yüklediği tarihle uyuştuğunu kabul ve beyan ettiği, emniyette ... diye belirttiği ... ... ile ... ... ve ... ...’yı fotoğraftan teşhiste bulunduğu nazara alındığında; örgütle ilk irtibatını lise yıllarında kurduğu, üniversitede okuduğu 2009-2013 yıllarında örgüt evinde kaldığı, burada iki yılda “abla” konumunda bulunduğu, örgütün çok daha kapsamlı “ablalar” toplantılarına katıldığı, evde örgütsel toplantılar düzenlediği, 2014 yılından sonrada örgütle bağını koparmayarak 2016 yılında da örgütsel toplantılara katıldığı, örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u telefonuna yükletip kullandığı beyanı ve toplanan delillerden anlaşılan sanığın atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu sübut bulmuş olup, mahkemece de hükme dayanak alınan bu deliller duruşmada okunarak sanık ve müdafiine diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır.
Görüldüğü üzere, sanığın örgütsel bağını devam ettirip ettirmediğinin tespiti bakımından belirleyici tek delil Bylock değildir. Ayrıca sanık İngilizce öğretmeni olup “LINE” ve “ByLock” isimlerini ayırt edebilecek durumdadır. Kaldı ki, bu programı örgüt mensubu olduğunu bildiği şahısla iletişimde gizliliği sağlamak üzere kullandığını da ikrar etmiştir.
Nitekim gerek yerel mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarında bu delillere dayanmışlardır.
Hukuka uygun yolla edinilen ve ikrarla teyit ve kabul edilen bu somut deliller suçun sübutu açısından yeterli olduğundan; ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmesinin sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının ispatlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki, tamamlanması istenilen bu işlem somut dosyada suç vasfını belirleyici de değildir. Bu nedenle getirtilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili değildir.
Bu açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı ve mahkemenin hükme esas aldığı deliller birlikte değerlendirildiğinde;
Sanığın eylem ve faaliyetlerinin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir biçimde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içerdiği dikkate alınarak FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle; CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddi ve hükmün ONANMASI görüşüyle, sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmamaktayım.
