14. Ceza Dairesi 2016/892 E. , 2020/123 K.
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Beraat
İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu bakımdan hakim davayı muhakeme kuralları gereğince huzurunda görecek, olayı ilk günkü haline götürecek bu konuda yüz yüzelik ilkeleri gereğince sanık ile mağduru dinleyecek ve gözlemleyecek, elde ettiği delillerle vicdani kanaati ile hüküm kuracaktır. Delil tüm davalarda hükme ulaştıracak kurucu unsurdur. Bu bakımdan en hassas suçlar cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarıdır. Bu suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylem genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan işlenen suçlardır. Bu açıdan Yargıtayca davanın temelini oluşturan delillerden en önemlileri mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakı, sanık ve mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık ve husumet incelemeleri olarak kabul edilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi gereğince kararlarına uyulması gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin inceleme kriterlerinde ise; mağdurenin beyanları çok önemli görülmüş, beyanlarını ana delil olarak kabul etmiş davayı gören mahkemeye ise bunu test etme yükümlülüğü yüklemiştir. (P.S/Almanya kararı 04.09.2011)
Yine, AİHM’sinin “M.C/Bulgaristan” davasında belirttiği gibi taraf devletlerin tecavüzü cezalandırma ve bu vakaları soruşturmak yönünde AİHS'nin 13. maddesi gereğince pozitif yükümlülüğü vardır. Cinsel şiddetin doğrudan kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek karara ulaşmalıdırlar. Bu bağlamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulguları değil, psikolojik bulguları da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı ağırlıklı olarak değerlendirilmeli, bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil, fail eylemlerine odaklanılmalı, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik durumu gözönünde bulundurulmalı, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini gözetilerek ayrıntılarda değil, genel olay örgüsünde tutarlılık aranmalı ve mağdurun olayın tek tanığı olduğu unutulmamalıdır. Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) “Şükran Aydın/Türkiye kararında ise; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca tecavüz (saldırı/istismarı) iddialarıyla ilgili eksiksiz bir soruşturmanın, bağımsız tıp uzmanlarınca yapılacak pisikolojik muayeneyi de içermesi gerektiği öncelikle belirtilmiştir.
Öte yandan tanıdık kişiler (akraba, komşu, öğretmen, iş arkadaşı, amir v.b) tarafından gerçekleştirilen cinsel istismar ve saldırı vakalarında, mağdurların bu kişilerle olan geçmiş ilişkileri, yakınlık düzeyleri, olay öncesi ilişkilenme biçimleri ve daha sonra mağdur ile aynı çevrede kalmaya devam etmeleri sebebiyle ivedi biçimde şikayette bulunmamaları mağdurun aleyhine yorumlanmamalıdır. Çünkü bu kişiler hakkında kanuni müracaatta bulunma konusunda tereddüt yaşadıkları ve yabancı failler konusunda gösterdikleri kararlılıkları kimi zaman gösteremedikleri bilinen bir gerçeklik olarak kabul edilmiştir.
Yukarıda Yargıtay ve AİHM’since uygulanan krıterlerin ve açıklamaların mevcut davaya soruşturma ve kovuşturma yönünden tatbikine gelince;
Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki istikrarlı ifadeleri ile olay örgüsündeki tutarlılık, mağduru olduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabildiği ve beyanlarına itibar edilebileceğine ilişkin psikolog görüşü, failin eylemlerinin hep aynı tür oluşu, mağdurenin fiili livataya maruz kalmış olduğuna dair raporlar, ifadelerini doğrulayan tanık anlatımlarındaki tutarlılık ve olayın inanırlık düzeyi gözetilerek tüm dosya içeriği nazara alındığında 28.06.2014 tarihinde yürülüğe giren 6545 sayılı kanunla cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda getirilen düzenlemeler de gözetilip belirlenecek lehe kanuna göre sanığın üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken dosya içeriği ile uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle beraatine hükmedilmesi,
Kanuna aykırı, katılan mağdure vekili ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 08.01.2020 tarihinde üye ...’un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sanığın evinde 20.10.2012 günü gece saatlerinde (01:00?) tanık eşinin gözüne fener tutup uyuduğunu kontrol ettikten sonra başka bir odada uyuyan kızı mağdureyi uyandırmadan bulunduğu yatak odasından mutfağa taşıyıp bir yorgan üzerine yüzüstü yatırdığı ve tamamen çıplak, çömelmiş ve penisi ereksiyon olmuş vaziyette belden aşağısı çıplak yüzüstü yatan kızının yanında katılan anne tarafından görüldüğü, kızına ne yaptığını sorması üzerine sanığın 'daha bir şey yapmamıştım gelmeseydin yapacaktım' deyip evden ayrıldığı, tanık annenin mağdureyi tutup sallayarak ancak uyandırabildiği ve mağdurenin anal bölgesinde yaptığı kontrolde kızarıklık gördüğünü fark ettiği iddiasıyla dava açılmıştır.
Mahkeme, tarafları dinleyip, yeteri kadar delil araştırması yaptıktan sonra usulen delilleri tartışıp inceleyerek aile içinde geçimsizlik bulunduğu, sanığın eş ve çocuklarına şiddet uyguladığı için sevilmediği, olayı gördüğünü iddia eden tanık annenin sanığa iftira atması için yeterli nedenlerinin bulunduğu, mağduredeki livata bulgusunun delil üretmek için oluşturulmasının mümkün olduğu, tanık beyanlarının çelişkili olduğu ve mağdurenin olay sırasında uykusundan dahi uyanmadığı ve livata ile ilgili hiç bir beyanda bulunmadığı gerekçesiyle beraat kararı vermiş, bu karar, katılan anne vekili ve C. savcısı tarafından sanık aleyhine temyiz edilmiştir.
Mağdureden alınan sürüntü örneğinde sanığa ait DNA çıkmadığı, 20.10.2012 günü alınan doktor raporunda himeni sağlam olan mağdurenin anal bölgesinde 12 hizasında akut anal fissür, perinal hiperemi tespit edildiği ve fiili livata ile oluşabileceğinin bildirildiği, mağdurede hafif düzeyde zeka geriliği bulunduğu, akut stres reaksiyonu nedeniyle ruh ve beden sağlığının bozulduğu, kanında ve idrarında uyuşturucu uyarıcı madde tespit edilemediği dava dosyasındaki raporlardan anlaşılmaktadır.
Sanık hiç bir aşamada suçlamayı kabul etmemiş, olayın iftira olduğunu iddia ederek aynı şekilde beyanlarda bulunmuştur. Mağdure olayı hatırlamadığını, gece kardeşleri ile birlikte bir odada uyuduklarını, annesinin uyandırdığında mutfakta bir yorganın üzerinde belden aşağısının çıplak olduğunu, mutfağa gece nasıl gittiğini hatırlamadığını, hiç bir yerinde ağrı sızı veya ıslaklık olmadığını anlatmıştır. Katılan ..., olay günü gece fenerle uyuduğunu kontrol eden eşini on beş dakika kadar sonra mutfakta kızının üzerinde çıplak şekilde yakaladığını, bir gün öncede kilotla evde dolaşırken gördüğünü, üç dört yıl öncesine kadar bir kaç kez kendisiyle de zorla anal cinsel ilişkiye girdiğini anlatmıştır. Çocuk diğer tanıklar da babalarını çıplak şekilde mutfakta gördüklerini anlatmışlardır. Tanık ... ise beyanını mahkemede önemli ölçüde değiştirip, babasının aile bireylerine çok kötü davrandığını, olay günü aslında annesi ile mutfakta değil yattıkları odada tartıştıklarını anlatmıştır.
Sanık, 21.10.2012 günü tutuklanıp 29.04.2014 günü tahliye edildikten sonra tekrar aynı evde ailesiyle yaşamaya devam etmiştir. Ancak 14.09.2014 günü mağdure babasının dokunmalarından rahatsız olduğunu iddia ederek şikayetçi olmuş, 04.01.2015 günü ise 30.12.2014 günü babasının kafasına vurarak evlerinde eşofmanını indirip bacaklarını ve cinsel organını ellediğini, babasının cinsel organının da açıkta olduğunu anlatmış şikayetçi olmuştur. Halen derdest olan ikinci bir dava daha açılarak sanık tekrar tutuklanmıştır. Mahkeme o davada da tarafları dinledikten sonra delillere göre sanığı tahliye etmiştir. Cinsel istismar iddiaları, tutuklamalar ve aile içi geçimsizliklere rağmen sanıkla eşi evliliğini sürdürmektedir. Dava dosyalarına resmi bir belge girmemekle birlikte sanık eşi katılanın psikolojik sorunlar yaşadığını, kızı mağdurenin de intihara teşebbüs ettiğini ileri sürmektedir. Mağdure, babası sanığın çalıştığı işyeri yazıhanesine gelen müşterilerle ilgilenmekte ve birlikte aynı işyerinde çalışmaktadır. Mağdurenin 14.09.2014 günü alınan raporunda kızlık eski yırtık, analda saat 12 hizasında fissür tespit edilmiş ve 'fissürün kronik konstipasyona bağlı olabileceği' (kronik kabızlık hali) bildirilmiştir. Mağdurenin 23.11.2015 günlü adli tıp raporunda da hiç bir akıl hastalığı ve zeka geriliği olmadığı, kendisine karşı işlenen fiile mukavemete muktedir olduğu bildirilmektedir. Anne ile baba arasında çeşitli şiddet olayları nedeniyle açılmış dava ve verilmiş mahkumiyet hükümleri bulunmaktadır.
Dava dosyasındaki iddia, savunma, bilgi ve belgeler ile delillere göre; Mağdure ve annesinin anlattığı cinsel istismar olayı ile ilgili fiziki bir delil yoktur. Onların beyanına göre araştırılan deliller ise aksine sonuçlar vermiştir. İlk olarak mağdure kronik kabızlık hastası olup anal fissür bu sebeple oluşmaktadır. Sanık babanın kızına karşı cinsel istismarı yalnız kaldıkları ortam ve zaman yerine aile içinde iddia edildiği şekilde gerçekleştirmesi doğal mantıklı değildir. Mağdurun annesinin uyuma numarası yapması, sanığın onu fenerle kontrol etmesi ve on beş dakika bekledikten ve cinsel istismar başladıktan sonra sanığı suç işlerken yakaladığı iddiası olağan gelişmemektedir. Olay ile ilgili mağdur hiç bir şey hatırlamamakta ve kanında da uyutucu uyuşturucu madde bulunmamaktadır. Uykusu hafif olan mağdurenin yalnızca o gün çok derin uyku uyuması, yattığı odadan mutfağa taşındığı sırada yada anüsüne organ sokarak fissür ve perinal hiperemi oluşturarak gerçekleştiği farz edilen cinsel ilişki sırasında uyanmamasının bir sebebi yoktur. Organ sokarak nitelikli cinsel istismara uğradığı kabul edilen mağdureden alınan anal
-4-
örneklerde DNA çıkmamıştır. Böyle bir vakıada en azından mağdurenin vücudunda sanığa ait meni veya kayganlaştırıcı vücut sıvısı çıkması beklenir. Mağdure ve katılan annesi anal yoldan organ sokmayı sanığın işlediğini hiç bir zaman iddia etmemektedirler. Yine mağdure vücudunda ıslaklık ve ağrı acı hissetmediğini anlatmaktadır. Sanığın iftiraya uğramasına yol açacak şekilde aile bireylerine kötü davrandığı ve aile içi huzursuzluk bulunduğu görülmektedir. Diğer çocuklarına, başkalarına ve daha önceden mağdureye hiç bir şehevi davranışı olmayan sanığın şehevi davranışlarının aniden patlak vermesi olağan gelişime uygun düşmemektedir. Mağduredeki anal kızarıklığın kabızlık nedeniyle olduğunu anne bilecek durumdadır. Ayrıca cinsel istismar gerçekten işlenmiş olsa cezaevinden tahliye olan sanığı ailenin eve alıp aylarca birlikte yaşaması da doğal ve normal değildir.
Mağdur beyanı delili, cinsel suçlarda kılavuz olup suçun çerçevesini ve işlenme şeklini gösterir. Mağdurun beyanı tek başına suçun ispatına yeterli ve elverişli bir delil değildir. Mağdur beyanının yer, zaman ve kişiler yönünden somut olaya göre doğruluğu ve güvenilirliği yönüyle test edilmesi gerekir. Eğer böyle test edilmeyen ifadelere dayanarak mahkumiyet kararı verilirse her cinsel suç isnadı doğrudan kişileri mahkum eden adaletsiz ve haksız uygulamalara yol açar. Suçu ispata yeterli, 'mağdur beyanını doğrulayan elde edilmesi mümkün delil, belirti, iz veya emare' bulunmadan mahkumiyet kararı verilemez. Delil olabilmesi için mağdurun beyanının fiziki ve mantıki olarak olabilirliği mümkün olmalıdır. 'Akla ve mantığa, fizik kurallarına uygun olmayan' gerçeklik üstü oluşlardan bahseden mağdur beyanları delil olamaz. Somut cinsel istismar olayı akla ve mantığa, fiziki olabilirlik yönüyle aykırıdır. Akıl zayıflığı olduğu da iddia edilen mağdurenin olayla ilgili uyuduğu için hiç bir iddiası ve bilgisi olmadığı 'hayatın olağan akışına uygun' ve 'samimi' kabul edilemez. Psikolojik sorunları olduğu da iddia edilen katılan annenin 'ayrıntı ihtiva etmeyen' beyanını doğrulayan maddi hiç bir yan delil yoktur. Mağdur beyanı dahil 'delillerin birbiriyle çelişmezliği ilkesi' mutlak olup anlatılan olaylar dava dosyasındaki maddi delillerle çelişmektedir. Dava dosyasında doğal gelişmeyen olaylar ve hayret verici sürpriz gizemler vardır. İsnat edilen suçların sanık tarafından işlendiğine dair mağdurenin annesi ve kardeşlerinin 'kendi içinde tutarsız ve birbiriyle çelişkili' anlatımı dışında mahkumiyete yeterli açık ve ikna edici delil yoktur. Delillerle doğrudan temas eden ve yüz yüze gelen hüküm mahkemesi asıl değerlendirme makamıdır. Bu nedenle de mahkemenin verdiği beraat kararı delillere, oluş şekline, iddia ve savunmaya göre doğru olup onanmasına karar verilmesi gerekir. Organ sokarak nitelikli cinsel istismar suçunu sanığın işlediği mağdurenin annesi katılan tarafından iddia bile edilemediği halde sayın çoğunluğun bu yöndeki bozma kararına iştirak etmiyorum.
