Hukuk Genel Kurulu         2017/602 E.  ,  2020/283 K.

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Konya 2. Tüketici Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar Yargıtay 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 26.12.2014 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı bankadan konut kredisi kullandığı sırada komisyon ve masraf adı altında 13.03.2008 tarihinde 2.400,00TL, 29.09.2009 tarihinde 2.216,13TL ve ekstre masrafı adı altında 24.09.2014 tarihinde 40,00TL olmak üzere toplam 4.656,13TL hukuka aykırı kesinti yapıldığını, bu bedellerin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte iadesi için başlatılan icra takibine haksız itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, davalının haksız itiraz edilen alacak miktarı üzerinden %20’den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabı:

5. Davalı vekili 26.02.2015 tarihli dilekçesinde; bahsedilen kesintilerin sözleşme çerçevesinde ve yasal olarak yapıldığını, herhangi bir hukuka aykırılık söz konusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararı:

6. Konya 2. Tüketici Mahkemesinin 14.05.2015 tarihli ve 2014/678 E., 2015/774 K. sayılı kararı ile; davanın kısmen kabulüne, Konya 3. İcra Dairesinin 2014/11019 sayılı takip dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın birinci asıl alacak 2.400,00TL, işlemiş faizi 2.020,88TL, ikinci asıl alacak 2.216,13TL, işlemiş faizi 1.436,86TL, ekstre dekont masrafı 40,00TL, işlemiş faizi 0,94TL olmak üzere toplam 8.114,81TL üzerinden asıl alacaklara takip tarihinden itibaren değişen oranlarda talep aşılmamak kaydıyla avans faizi yürütülmek suretiyle takibin devamına, fazlaya dair istemin reddine, kabul edilen asıl alacak miktarı 4.656,13TL üzerinden %20 oranında hesap edilen 931,00TL tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

8. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 01.09.2015 tarihli ve 2015/24177 E., 2015/24249 K. sayılı kararı ile;

“…1-Davacı, davalı bankadan kullandığı konut kredisi nedeniyle yapılan 4.616,13TL komisyon ve masraf kesintisi, 40,00TL ekstre/dekont ücreti olmak üzere 4.656,13TL asıl alacak ve 4.635,63TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 9.291,76TL alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemiyle eldeki davayı açmıştır. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, Konya İcra Müdürlüğünün 2014/11019 sayılı takip dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın 1.asıl alacak 2.400,00TL, işlemiş faizi 2.020,88TL, 2. asıl alacak 2.216,13TL ve işlemiş faizi 1.436,86TL, Ekstra dekont masrafı 40,00TL işlemiş faizi 0,94TL olmak üzere 8.114,81TL üzerinden asıl alacaklara takip tarihinden itibaren değişen oranlarda talep aşılmamak kaydıyla avans faizi yürütülmek suretiyle takibin devamına, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 117. maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu ancak alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Muaccel hâle gelmiş bir borçtan dolayı alacaklının herhangi bir ihtarı yok ise anılan yasa maddesi uyarınca faize ancak dava veya takip tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekir. Dava konusu olayda davacı, kendisinden haksız olarak kesilen dava konusu miktarların ödenmesi için dava tarihinden önce davalıya ihtar çekerek onu temerrüde düşürdüğünü iddia ve ispat etmemiştir. Bu itibarla hüküm altına alınan miktara takip tarihinden itibaren faiz uygulanması zorunludur. Mahkemece, davadan önce davalının temerrüde düşmediği gözetilerek işlemiş faize ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Konya 2. Tüketici Mahkemesinin 04.02.2016 tarihli ve 2015/1507 E., 2016/220 K. sayılı kararı ile; haksız şart kapsamında davacıdan kesilen bedellerin iadesine karar verildiği, kesilen bu bedellerin gerek 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 6., gerekse 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesi ve hatta 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 21. maddesi uyarınca haksız şartın kesin olarak hükümsüz olması nedeniyle sözleşmeye yazılmamış sayılacaklarından banka tarafından kesilen davaya konu bedellerin dayanağının sözleşme olduğunun söylenemeyeceği, kesilen bedellerin TBK’nın 117. maddesi gereğince sebepsiz zenginleşme hükümlerine tabi olması gerektiği, bu nedenle temerrüt için ihtara gerek olmadığı, TBK’nın 117/2. fıkrasının 2. cümlesinde belirtilen iyi niyet durumunun da olayda uygulama yerinin bulunmadığı, zira haksız şartı sözleşmeye dâhil eden davalı bankanın iyi niyetli kabul edilemeyeceği, diğer taraftan davalı bankanın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda tanımlanan tacir hükmünde olduğu, kesilen bedellerden dolayı iyi niyet savunmasında bulunamayacağı gibi işi gereği olarak kesilen haksız bedellerden en az faiz miktarı kadar yararlandığı, sözleşmenin zayıf halkası olan tüketicinin de anılan haksız kesilen bedellerin en az faiz gelirinden yoksun kaldığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı tüketiciden haksız şart kapsamında kesilen bedeller yönünden 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 117. maddesi anlamında borçlunun temerrüdünün gerçekleşmesi için ayrıca ihtara gerek olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle, haksız şart kavramına değinmekte fayda vardır:

13. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 19/1. maddesinde (6098 sayılı TBK m. 26) bir sözleşmenin içeriğinin, bu sözleşmenin taraflarınca kanunda öngörülen sınırlar içerisinde özgürce belirlenebileceği düzenlemesi yer almaktadır. Bu temel kuralın istisnası ise 20. maddede (TBK m. 27) ahlâka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olduğu açıklanmıştır.

14. Sözleşme serbestisi kavramının temeli irade özgürlüğüne dayalıdır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın irade özgürlüğüne ilişkin hükümleri (m. 12/1, 13, 17/1, 19, 35/1, 48/1, vb.) göstermektedir ki; hukuk sistemimiz kişilerin irade özgürlüğüne sahip olduğunu temel bir ilke olarak benimsemiştir.

15. Felsefi bir görüş olan irade özgürlüğü, kişilerin her alanda özgürleştirilmesini ilke edinmiş ekonomik ve politik bir doktrindir. Bu ilkenin borçlar hukukundaki yansıma şekli olan sözleşme özgürlüğü modern hukuk sistemlerine esas alınmış ise de, yirminci yüzyılda yoğun bir biçimde yaşanan savaşlar ve devletlerin sosyal devlet rolünü benimsemeleri, bu ilkenin yeniden ele alınarak değerlendirilmesine sebep olmuş ve bu bağlamda sözleşme özgürlüğüne önemli birtakım sınırlandırmalar getirilmiştir ve bu sınırlamalar artarak devam etmektedir. Özellikle bir sözleşmenin her iki tarafı da sözleşme özgürlüğüne sahip olmasına rağmen, örgütlülüğü ve ekonomik gücü nedeniyle, içeriğini önceden tek başına belirlediği sözleşmeleri, ihtiyaçları nedeniyle birçok kişiye koşulsuz olarak kabul ettirebilen teşebbüslerin ortaya çıkması, karşılarındaki kitlelerin korunabilmesi adına kanun koyucuların bu meseleye yoğun bir biçimde müdahil olmalarına yol açmıştır (Şenol, K. E.; Sözleşmenin İçeriğini Belirleme Özgürlüğü ve Bunun Genel Sınırı-TBK m. 27, İÜHFM, C. LXXIV, 2016, s. 2).

16. Bu sınırlamalardan biri de, sözleşme özgürlüğünün görünüm şekillerinden olan içeriği belirleme özgürlüğünde ortaya çıkmaktadır. Kanuni bir yetki söz konusu olmaksızın sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünün tek taraflı olarak kullanıldığı, bu doğrultuda taraflardan birinin sözleşme hükümlerini önceden kısmen veya tamamen belirlediği ve diğer tarafın da yalnızca bu sözleşmeyi yapıp yapmama yönünde karar verdiği, öğretide iltihakî veya katılma sözleşmesi olarak adlandırılan (Oğuzman, M.K/Öz, M.T.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, 13. bası, İstanbul 2015, s. 26; Reisoğlu, S.: Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. bası, İstanbul 2012, s. 70) bu tip sözleşmelerde sözleşmeyi düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla önceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri genel işlem koşulu olarak adlandırılmaktadır. TBK’nın 20. maddesinin 1. bendinde düzenlenen, sözleşme eşitliğinin genel işlem şartlarını kullanan lehine bozulduğu ve bozulan dengenin karşı taraf lehine yeniden kurulma olanağının bulunmadığı (Atamer, Y.M.: Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Değerlendirilmesi, İstanbul 1999, s. 30 vd.), bir tarafın hâkim durumunu kullanarak adil olmayan bir hükmü ihtiyacı nedeniyle sözleşme yapmak zorunda kalan diğer tarafa kabul ettirmesi sonucunu doğurabilecek mahiyetteki genel işlem koşullarına kanun koyucu ihtiyatlı yaklaşmış ve bunların geçerliliğini sıkı koşullara bağlamıştır.

17. Genel işlem koşulları 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK’dan önce 818 sayılı BK düzenlemesi içerisinde yer almasa da kamu düzeni, ahlâka aykırılık, kişiliğin korunması, sosyal adalet gibi farklı hukuki dayanaklarla bu husus pek çok yargı kararı ile (örneğin; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.12.1996 tarihli, 1996/3-717 E., 1996/850 K. sayılı kararı) kabul görmüştür. Yine TBK’nın yürürlüğünden önce mevzuatımızda, oldukça sınırlı sayıda ve dar kapsamda da olsa, genel işlem koşullarına ilişkin bazı hükümler yer almıştır (6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 766, 1266; 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu m. 24; Sermaye Piyasası Kurulunun Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Tebliği m. 47/3 gibi). Bu düzenlemelerden biri de tüketici hukukunda mevcuttur.

18. Tüketici sözleşmelerindeki uygunsuz genel işlem koşulları yürürlük tarihi itibariyle uyuşmazlıkta uygulanması gereken 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un (TKHK) “Sözleşmedeki haksız şartlar” başlıklı 6. maddesinde (6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, m. 5) düzenlenmiştir.

19. Bu maddedeki tanıma göre “Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.”

20. Madde metninden de anlaşılacağı üzere tüketici sözleşmelerinde genel işlem koşullarının kanun koyucunun müdahalesini gerektirir uygunsuzlukta olduğunun, başka bir anlatımla haksız şart teşkil ettiğinin kabul edilebilmesi için birtakım koşullar gereklidir: Bunlar tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilmiş olma ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizlik yaratma koşullarıdır.

21. Anılan maddenin 3. fıkrasında tüketici ile müzakere edilmeme kavramı “Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.” şeklindeki anlatımla açıklanmıştır.

22. Sözleşmeye müzakere edilmeden konulan bir hükmün haksızlığını denetleyen hâkimin ana ölçütü dürüstlük kuralıdır. Tüketici ile müzakere edildiği ispatlanan bir hükmün, tüketici aleyhine dengesizliğe neden olduğu anlaşılsa dahi, haksız şart olarak nitelendirilmesi mümkün değildir (Karadağ, Ö.: Tüketici Sözleşmelerinde Haksız Şartlar, Ankara 2014, s. 141).

23. Tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan bu tip düzenlemelerin yaptırımı kanun koyucu tarafından yukarıda bahsi geçen maddenin 2. fıkrasında “tüketici için bağlayıcı değildir” denilmek suretiyle ortaya konulmuştur. Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 08.10.2019 tarihli ve 2017/13-576 E., 2019/1022 K. sayılı kararında da aynı hususlara değinilmiştir.

24. Somut olayda, davacı tüketici ile davalı banka arasında düzenlenen konut kredisinden dolayı davalı bankanın yaptığı kesintilerin haksız şarta dayalı olduğu ve davacı tüketiciye iadesi gerektiği hususunda Yerel Mahkeme ve Özel Daire arasında çekişme bulunmamaktadır. Çekişme, haksız şart teşkil eden hükümlere dayanarak gerçekleşen kesintilerin iadesi istenildiğinde borçlunun temerrüde düşmesi için ihtarın gerekli olup olmadığına ilişkindir.

25. Gelinen aşamada temerrüt kavramına kısaca değinmek yararlı olacaktır.

26. Temerrüt, en kısa tanımıyla, alacaklı tarafından talep edilebilir (muaccel) hâle gelmiş bir borcun ifasındaki gecikmedir ve kural olarak, bu tür (muaccel) bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer.

27. Temerrüt için aranan ihtar hukuki işlem benzeri fiil mahiyetinde olup, alacaklının alacak miktarını belirterek borçludan borcun ifasını istemesi, ifayı kabule hazır olduğunu bildirmesi anlamına gelir. İhtar kural olarak şekle tabi olmayıp, yapılmadığı itirazı vaki olursa aksinin ispatı, niteliği gereği alacaklıdan beklenir.

28. Taraflar arasındaki sözleşmenin akdedildiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 101. maddesinin (6098 sayılı TBK’nın 117. maddesi ) 2. fıkrasına göre “borcun ifa edileceği gün müttefikan tayin edilmiş … ise, mücerret bugünün hitamı ile borçlu mütemerrit olur”. Eğer böyle bir tarih belirlenmemişse bu kez aynı maddenin 1. fıkrası uygulanır ve bu fıkrada da muaccel bir borcun borçlusunun, alacaklının ihtarıyla mütemerrit olacağı belirtilmiştir. Nihayet böyle bir ihtar da yoksa temerrüt icra takibi ya da dava açılmasıyla gerçekleşir.

29. Bu noktada ise borcun kaynağının sözleşme mi yoksa sebepsiz zenginleşme mi olduğu hususu ayırıcıdır. Her ne kadar mevzuata göre taraflar arasında düzenlenen sözleşmede bulunan haksız şart taşıyan hükümler sözleşmeye yazılmamış sayılacaklar ise de, temel ilişki sözleşmeye dayanmakla birlikte haksız şartın varlığı ancak mahkemenin bu yöne ilişkin saptaması ile belirleneceğinden, borçlu dahi yapmış olduğu kesintileri sözleşmeye dayandırdığından borcun kaynağının sebepsiz zenginleşme değil sözleşme olduğu açıktır.

30. Yapılan açıklamalar ışığında, somut olayda da olduğu gibi, taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunduğunda, borçlunun başlangıçtan beri mütemerrit olduğu söylenemeyeceğinden, alacağın istenilebilir hâle getirilmesi ve beraberinde faiz talep edilebilmesi için borçlunun temerrüde düşürülmesi, bunun için de ihtarın zorunlu olduğunun kabulü gerekir.

31. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, haksız şartın baştan itibaren yazılmamış olma hâlini doğurduğu, yapılan kesintilerin haksız şart olduğu kabul edildiğinde ise artık sözleşmeye göre bir kesitinin varlığından bahsedilemeyeceği, olaya sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanması gerektiği ve dolayısıyla ihtara lüzum olmadığı görüşü ileri sürülmüşse de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

32. Hâl böyle olunca; Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

33. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,

HUMK’nın 440/III-1. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 10.03.2020 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.