6. Ceza Dairesi 2021/554 E. , 2021/19405 K.
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli hırsızlık
HÜKÜMLER : Mahkumiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanık hakkında 18/11/2015 ve 19/11/2015 tarihlerinde işlenen iki fiil ile ilgili olarak 5237 sayılı TCK’nın 142/2-h maddesinden cezalandırılması istemiyle dava açılmış ise de; İlk Derece Mahkemesi tarafından 18/11/2015 tarihli tamamlanmış hırsızlık suçundan TCK’nın 142/2-h, 168/2 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezasına hükmedilmiş, 19/11/2015 tarihli teşebbüs aşamasında kalmış hırsızlık suçundan TCK’nın 142/2-h, 143/1, 35 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezasına hükmedilmiş ve sanık hakkında 19/11/2015 tarihli eylem için hükmün açıklanması geri bırakılmıştır.
Yeni Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde kural olarak, ne kadar sanık varsa o kadar dava vardır. Ne kadar suç varsa o kadar dava vardır. Bunların şahsi ve/veya fiili bağlantı nedeniyle birlikte görülüyor olması, bunların tâbi olduğu kanun yolunu değiştirmez. Örneğin; bağlantı nedeniyle birlikte görülen; mala zarar verme suçundan verilen adli para cezası miktar itibariyle kesin olabilir. Konut dokunulmazlığını bozma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise; bu hüküm itiraza tâbidir. Buna mukabil hırsızlık suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ise; karar tarihi ya da geçirdiği safahat itibariyle istinaf veya temyiz kanun yoluna tâbi olabilir.
Esasen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı asıl hükmü askıda bırakan bir karar olup, itiraz kanun yoluna tâbidir. Denetim süresi içerisinde suç işlenmediği taktirde, dosyanın ele alınıp düşme kararı verilmesi gerekir.
Ancak;
TCK’nın 43/1 maddesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak, bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.” denilmek suretiyle zincirleme (müteselsil) suç hükümleri düzenlenmiştir.
Gerçek içtimanın istisnalarından biri olan zincirleme suçta münferit olarak değerlendirildiğinde birden fazla suç söz konusudur. Ancak, suç ve ceza siyaseti açısından zincirleme suçun varlığı hâlinde bir cezanın verilmesi ve bu cezanın belli bir oranda artırılması suretiyle suç ve cezada orantılılık ile hakkaniyet ilkelerinin hayata geçirilmesi amaçlanmıştır.
Temadi ya da teselsül eden suçlarda temadi ya da teselsülün sona erdiği tarihte, suça teşebbüste ise; son hareketin yapıldığı zaman suç işlenmiş sayılır.
Zincirleme suçun varlığı halinde; zincirleme suçun kapsamı içindeki fiilleri dava zamanaşımı, erteleme veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından münferit olarak değerlendirmek doğru değildir. Birer örnekle açıklamak gerekirse;
Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, aynı mağdura karşı, değişik zamanlarda iki ayrı hırsızlık suçu işlenmiş ise; birinci fiilin dava zamanaşımı süresinin dolduğundan bahisle düşme kararı verip, ikinci fiilde zincirleme suç hükümlerinin gözardı edilmesi, TCK’nın 66/6. maddesi hükmüne açıkça aykırı olacaktır.
Aynı şekilde, zincirleme olarak işlenen belgede sahtecilik suçunda, TCK’nın 204/1, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca; 2 yıl 1 ay hapis ile cezalandırma yerine, TCK’nın 204/1 ve 62. maddeleri uyarınca; iki kez 1 yıl 8 ay hapis cezası verilip bu cezalarla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ya da ertelemeye karar verilmesi hukuka aykırı bir yorum ve uygulama olacaktır.
Gerçek içtimanın diğer bir istisnası olan bileşik suçta; suçun alt bileşenlerinin hatalı bir biçimde ayrı ayrı değerlendirilip bileşen suçlardan herhangi birisi hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi hâlinde, bu karar itirazı kabildir, düşüncesiyle temyiz denetimi dışında bırakılmamalıdır. Nitekim Dairemiz, yağma suçunda tehdit, yaralama ve/veya konut dokunulmazlığını bozma suçları ile hırsızlık suçu birlikte yağma suçunu oluşturduğu hâlde yanlış nitelendirmeyle, hırsızlıktan temyizi kâbil bir mahkûmiyet hükmü kurup, diğer suçlardan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği takdirde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kaldırmak suretiyle fiilin bütünü ve bunlarla ilgili olarak verilen bütün hükümleri kapsar biçimde temyiz incelemesi yapmaktadır. (Örn; Y. 13. CD’nin 03.07.2019 günlü, 1381-11817 esas ve sayılı kararında olduğu gibi ...)
Yargıtayımızın istikrar bulmuş içtihatları uyarınca, zincirleme suçun varlığı hâlinde, her bir fiil müstakil olarak işlendiğinde uygulanacak kanun maddelerine göre, hangi fiilin cezası ağır ise, o cezanın üzerinden zincirleme suç artırımı yapmak gerekir. Örneğin; YCGK.'nın 21.05.2013 günlü, 1543 – 257 esas ve sayılı karara konu olayda, mezkûr ictihâd uyarınca; gündüzleyin konuta girilerek içeriden aracın anahtarı çalınmış, aynı günün gecesi haksız olarak elde edilen bu anahtarı kullanmak suretiyle araç bulunduğu yerden çalınmaya teşebbüs edilmiştir. Gündüzleyin işlenen fiil dolayısıyla fail hakkında TCK'nın 142/1-b maddesi uygulanmak suretiyle bir ceza belirlenip, gece işlenen ikinci fiil dolayısıyla aynı Kanun'un 142/2-d, 143 ve 35/2. maddeleri uyarınca belirlenecek olan cezayla karşılaştırılmak suretiyle hangi fiilin cezasının daha ağır olduğu belirlendikten sonra, ağır olan bu ceza üzerinden zincirleme suç nedeniyle artırım yapılacak ve TCK’nın 61. maddesindeki sıraya uygun bir biçimde nihai hüküm (sonuç ceza) belirlenecektir.
Etkin pişmanlık, cezayı kaldıran ya da cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olup, TCK’nın 168. maddesi uyarınca mal varlığına karşı işlenen bazı suçlar ve konumuz itibariyle hırsızlık suçları bakımından şahsi indirim sebebidir.
TCK’nın “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61. maddesine göre, etkin pişmanlık indiriminin zincirleme suç hükümlerinden sonra yapılması öngörülmüştür.
Bu itibarla, zincirleme suç kapsamında olan fiilerden hangisinin cezasının daha ağır olduğu belirlenirken TCK'nın 61. maddedeki sıraya göre cezalar belirlenmeli, zincirleme suçu hükümlerinin uygulanması öncesinde cezalar karşılaştırılmalı, en ağır olan ceza bu şekilde bulunduktan sonra, TCK’nın 43/1. maddesi hükümleri uygulanmalı ve ağır olan ceza teşebbüs uygulanan bir ceza olsa bile, diğer koşulları var ise; bu cezaya etkin pişmanlık hükümleri, yâni TCK’nın 168. maddesi uygulanmalıdır. Bu durum karma uygulama sayılamaz.
Dava konusu somut olay üzerinden karşılaştırma yapılacak olursa;
18/11/2015 tarihli fiil; gündüzleyin bina içinde muhafaza altında olan eşya hakkında hırsızlık suçu olup, tamamlanmıştır. TCK’nın 142/2-h uyarınca beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. Suç konusunun önem ve değeri meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önüne alındığında temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi doğru ve yerindedir.
19/11/2015 tarihli fiil de; geceleyin bina içinde muhafaza altında olan eşya hakkında hırsızlık suçudur. Aynı şekilde suç konusunun önem ve değeri meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önüne alındığında temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi doğru ve yerindedir. Ancak, ikinci fiil teşebbüs aşamasında kalmıştır. TCK’nın 35/2. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin tercih ettiği gibi sanığın en lehine olan 3/4 oranında indirim yapılınca; ikinci fiilin cezası daha az olacaktır.
O hâlde birinci fiilin cezası esas alınarak ve sırasıyla TCK’nın 142/2-h, 43/1, 168/2 ve 62. maddeleri tatbik edilmek suretiyle sonuç ceza belirlenecektir.
Bu şekilde belirlenen cezada koşulları varsa, hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya erteleme hükümlerinin uygulanması da mümkündür.
Açıklanan nedenlerle;
19/11/2015 tarihinde işlenen fiille ilgili olarak verilen 19/04/2016 tarihli, 2015/677 E. 2016/287 sayılı tarihli hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı da temyiz incelemesi kapsamına alınmıştır. Aleyhe temyiz bulunmadığından sonuç ceza (1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası) bakımından kazanılmış hakkın korunması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-19/11/2015 tarihinde işlenen fiille ilgili olarak TCK’nın 142/2-h, 143, 35 ve 62. maddelerinden verilen, 19/04/2016 tarih, 2015/677 esas ve 2016/287 karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının KALDIRILMASINA,
2-28.06.2014 tarihli 6545 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h ve 143. maddelerinde öngörülen suçun gerektirdiği cezanın alt sınırı dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK’nın 150/3 ve 196/2. maddeleri uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek aynı Kanunun 188/1 ve 289/1-e maddesine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
3-Uygulamaya ve kabule göre de;
Sanığın bir suçun işleme kararının icrası kapsamında aynı mağdura karşı birincisi tamamlanan, ikincisi ise teşebbüs aşamasında kalan iki ayrı hırsızlık suçunu işlediği sübûta erdiği hâlde; 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h, 43/1, 168/2, 62. maddelerinin tatbiki gerekirken fiilin tavsifinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde uygulama yapılması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’in temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının korunmasına, 14.12.2021 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ:
Dairenin çoğunluğunun suçu kabul ve bozmaya yönelik görüşlerinin tamamına yakınına aynen katılmakla birlikte sonuç kısmında CMK 326/son maddesinin uygulanmaması gerektiği kanaatindeyim.
Şöyleki Yargıtay yerleşik içtihatları ve doktrindeki ortak kanaat HAGB kararları içerisinde verilen kararlar ortada açıklanmış infaz edilebilir ve dolayısıyla temyiz veya istinaf yolu olmadığından kazanılmış hak teşkil etmemektedir.
Somut olayımızda yerel mahkemece uygulanmaması gerekirken tek ve sanık lehine bir hüküm kurması gerekirken eylemi iki parçaya ayırmış ve birini HAGB vermiştir. İnceleme safhasında bu HAGB’nin kaldırılması son derece doğrudur. Ancak kazanılmış hak teşkil etmeyen bu HAGB TCK 43. maddesi uygulaması safhasında değerlendirilmek üzere kaldırılmasından sonra sanığa verilen cezanın 43/1. maddesi uyarınca artırım yapılması ama CMK 326/son uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutulması kararı fiilen kazanılmış hakkın da ötesine geçmektedir.
Şöyleki sanığa HAGB verilen 1 yıl 6 ay 22 günlük ceza HAGB verilmeseydi TCK 43/1 kapsamında değerlendirilecek ve sanığa 43/1 uyarınca aldığı temel cezadan 1/4 -3/4 aralığında arttırım ile sonuçlanacaktı ve haliyle 1 yıl 6 ay 22 günden çok daha az bir ceza almış olacaktı. HAGB bu olayla ilgili olarak doğrudan kaldırılmasa başka bir suç işlemesi halinde ise 1 yıl 6 ay 22 gün aynen açıklanacaktı.
Kazanılmış hak teşkil etmeyen söz konusu HAGB kararının kaldırılıp, 43/1 kapsamında değerlendirilmesi ve açıklanmış olan ilk hükmün kazanılmış hak nedeniyle muhafaza halinde sanığın işlediği ve HAGB verilen suç tamamen ortadan kalkmalıdır.
Kazanılmış hak teşkil etmeyen geri bırakılan hüküm tamam ortadan kaldırılmaktadır. Bu husus açıkça hakkaniyete ve usul hukukumuza aykırıdır. Çünkü sanığa ilgili ikinci hüküm sadece teorik olarak cezalandırılmaktadır. Halbuki mahkemenin hatalı verdiği HAGB kararı sanık lehine hiçbir kazanılmış hak teşkil etmemektedir.
Bu nedenle ya 43/1 uygulanması amacı ile HAGB kaldırılıp birlikte görülmesi ve değerlendirilmesi amacı ile kararda bu husus işaret edilerek bozulmalıydı ya da doğru olarak yapıldığı gibi HAGB kaldırılıp birlikte inceleme ve 43/1 değerlendirmesi amacıyla bozulmalı ancak 326/son uygulanması yani kazanılmış hak talebinde bulunulmaması yerel mahkemeye göndermekle yetinilmesi gerekirdi. Bu takdirde sanığa 43/1'li hırsızlık eyleminden ceza verilecektir. Mevcut bozmaya göre ise HAGB kararı fiilen kazanılmış hak teşkil ettirilmiştir.
Son alternatif olarak HAGB kaldırılmayacak sanık tarafından ikinci suç işlemesi halinde açıklarken 43/1. maddesi uygulaması yapılacaktı. Yani 2 hükümde derdestmiş gibi hareket edecek sonra cezayı belirleyecek 43/1 uygulayacak son olarak daha önce kesinleşen ceza mahsup edilerek kalan kısmın infazına karar verilecekti.
Tüm bu hususlar dikkate alınarak CMK 326/son kısmın bozma kararından çıkarılmalıydı görüşündeyim aksi yöndeki çoğunluk görüşüne muhalifim.
