14. Ceza Dairesi 2015/4628 E. , 2018/5242 K.
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı
HÜKÜM : Basit cinsel saldırı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyet
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilerek dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Oluşa uygun kabule göre sanığın, mağdureyi öpmek istediği, ancak mağdurenin geri çekilmesi nedeniyle eylemine son verdiği olayda, basit cinsel saldırı suçunu işlemek isteyen sanığın eylemini tamamlamasına mağdurenin izin vermemesi dışında ciddi bir engel olmayıp hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde kendiliğinden eylemine son verdiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükmü gözetildiğinde hakkında basit cinsel saldırıya teşebbüsten ceza verilemeyeceği ancak sanığın, mağdureye yönelik öpmeye çalışmak şeklinde gerçekleşen eyleminin tamamlanan kısımlarının aynı Kanunun 105/1. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde basit cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması,
5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesindeki ''Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir.'' şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu, sanık hakkında tanzim edilen iddianamede kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan açılmış bir kamu davası olmadığı halde, yazılı şekilde ek savunma hakkı verilmek suretiyle mahkumiyet hükmü kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.09.2018 tarihinde üye ...'in cinsel taciz suçundan karşı oyu ve oyçokluğuyla, hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden oybirliğiyle karar verildi.
Sanık ...'ün basit cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyetine ilişkin Karaman Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.05.2013 gün ve 2015/4628 – 2018/5242 Karar sayılı hükmünün temyizen incelenmesi sonucu Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.09.2018 gün ve 2015/4628 – 2018/5242 sayı ile;
'Oluşa uygun kabule göre sanığın, mağdureyi öpmek istediği, ancak mağdurenin geri çekilmesi nedeniyle eylemine son verdiği olayda, basit cinsel saldırı suçunu işlemek isteyen sanığın eylemini tamamlamasına mağdurenin izin vermemesi dışında ciddi bir engel olmayıp hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde kendiliğinden eylemine son verdiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükmü gözetildiğinde hakkında basit cinsel saldırıya teşebbüsten ceza verilemeyeceği ancak sanığın, mağdureye yönelik öpmeye çalışmak şeklinde gerçekleşen eyleminin tamamlanan kısımlarının aynı Kanunun 105/1. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde basit cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması,' isabetsizliğinden bozulmasına karar vermiştir.
Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan incelemede sayın Daire çoğunluğu ile ihtilafımız sanığın eyleminin cinsel saldırıya teşebbüs mü, yoksa cinsel taciz suçu mu olduğu hususlarındadır.
5237 sayılı TCY'nın 35/1. maddesinde teşebbüs; 'kişi, işlemeye kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenler ile tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur' şeklinde tanımlanmış,
Madde gerekçesinde ise; 765 sayılı TCY'ndaki eksik-tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bunun uygulamada birçok duraksamaya yol açtığı ve bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunamadığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin ise icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, 'failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi halinde, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenlerle, tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' ölçütünün madde metninden çıkartılarak 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipi ile belirli bir yatkınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı,
Ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusuda dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden 'uygun hareketler' kavramının dahil edildiği belirtilmiştir.
Öğretide de; 5237 sayılı TCY'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun yasal tanımında, unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Prof.Dr. M. Koca – Prof.Dr. İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. baskı, sh. 378 vd.)
Bir kimsenin suça kalkışmaktan dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun yasal tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle, icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Bilindiği gibi, cinsel istismara teşebbüs bakımından genel hükümler uygulanır. Cinsel istismar suçunda şartlarının oluşması halinde gönüllü vazgeçme hükümleri de uygulanır. 'TCK'nın 35. maddesine göre sanıklar hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettikleri cinsel istismar suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da ellerinde olmayan nedenlerle tamamlayamamalarının gerektiğidir.
O halde aşılamayan mukavemet söz konusu olduğunda ve eyleme ilişkin hareket bölünebildiğinde teşebbüs söz konusu olacaktır.
Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu doğrultuda 2014/4341 – 2016/1390 sayıda 'olay tarihinde sanığın mağdurenin göğüslerine dokunmaya çalıştığı, ancak mağdurenin elleriyle engel olması sebebiyle eylemini tamamlayamadığı anlaşılmakla, çocuğun basit cinsel istismar suçuna teşebbüs ettiği sabit olduğundan' şeklinde kararı da mevcuttur.
Yine buna benzer olarak Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.12.2015 gün ve 2015/6220 – 11201 E. K. sayılı ilamıyla; olay tarihinden önce de defalarca kendisine tecavüz edeceğini söyleyerek niyetini ortaya koyan sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğu belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen kararlar da dikkate alındığında eylemin teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmek için eylemin görünüş ve gerçekleşme biçimi bu görünüşe uygun hareket ve mağdurun aşılamayan mukavemeti sebebiyle suç sayılan fiilin gerçekleşmemesi gereklidir.
Bu izahat ışığında somut olay incelendiğinde; olay tarihinde sanığın İsmetpaşa Caddesinde yürümekte olan katılanı gördüğü, sanığın katılana yaklaşarak 'ben seni tanıyorum' dediği, katılanı öpmeye çalıştığı, katılanın da sanığı itelediği ve sanığın 'gel sana apartmanın bodrumunda bir şey vereceğim' dediği, katılanın beni tanıyorsan telefonuma çağrı atarsın sonra görüşürüz dediği, katılana ait 05348189493 numaralı hattına 05416027771 numaralı hattan çağrı attığı, akabinde katılanın sanığın yanından ayrılmak istediği sırada sanığın apartman bodrumuna götürmek maksadıyla katılana biber gazı sıktığı, katılanın bağırması üzerine sanığın eylemlerini tamamlayamayarak olay yerinden kaçtığı anlaşılmıştır.
Katılan poliste alınan ilk ifadesinde sanığın, kendisiyle yatmak istediğini söylediğinden, kolundan, saçından tutup sürüklemeye çalıştığından bahsetmemiş iken duruşma beyanlarında bu hususları eklediği, beyanların bu manada çelişkili olduğu anlaşılmıştır. Katılanın alınan adli raporunda gözü haricinde, saçları ve kolu da dahil olmak üzere vücudunun herhangi bir yerinde darp cebir izi bulunduğundan bahsetmediği de anlaşılmaktadır. Olayı gören tanık da yoktur. Bu hali ile olayın hemen ardından sıcağı sıcağına verdiği polis beyanının olayı olduğu gibi yansıttığı kanaatine varıldığından bu beyana itibar etmek gerekmiştir.
Sanığın çağrı attığı hattın kendisine ait olmayıp ...'ya ait olduğu, bu tanığın da söz konusu telefonunun çalındığını, çalıştığı fabrikada cep telefonu kullanmanın yasak olması nedeniyle şikayette bulunmadığı, hattın kırılıp atıldığını düşündüğü için iptal de ettirmediği anlaşılmıştır. Dinlenen tanıklar Demet ve Seher'in anlatımlarından söz konusu hattın sanık tarafından kullanıldığı anlaşılmıştır.
Sanığın inkara dayalı savunmasına, katılan anlatımı, tanık anlatımları ve teşhis tutanakları nazara alınarak itibar edilmemiştir. Sanığın kesin bir şekilde teşhis edilmiş olması ve katılan dışında, olay öncesi tarihlerde tanıklar Seher ve Demet'e yönelik de cinsel ilişkide bulunmak istediğini gösterir davranışlarda bulunması itibarıyla, daha önceden tanımadığı katılanla konuşması ve cinsel amaçlı davranışlarda bulunması, talebinin kabul görmemesi üzerine kaçmasının başka bir şekilde yorumlanması, mümkün görülmemiştir.
Sanığın ilk etapta katılanı öpmek istediği, katılanın geri çekilmesi ve eliyle direnmesi üzerine eylemini gerçekleştiremediği anlaşılmaktadır. Bu hareketinden sanığın şehevi amaç güttüğü, cinsel suç işleme kastıyla hareket ettiği kanaatine ulaşılmıştır.
Sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 102/1. maddesinde tanımlandığı şekilde cinsel saldırı mı yoksa 5237 sayılı TCK.nun 102/1, 35. maddesi kapsamında cinsel saldırıya teşebbüs suçu mu yoksa cinsel taciz suçunu oluşturup oluşturmadığının tartışılması gerekmektedir.
Ankara Barosu Dergisinin 1989/4. sayısında yayınlanan sayın Sedat BAKICI'nın 'Sarkıntılık Suçu ve Unsurları' isimli makalesi ışığında değerlendirme yapmak gerekmiştir. 765 sayılı TCK.da 5237 sayılı TCK.nun dan farklı olarak cinsel suçlar temelde 4 ayrı eylem olarak vasıflandırılmış iken 5237 sayılı TCK.da 3 ayrı eylem olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK.nun 421/1. cümlesindeki söz atma eylemi 5237 sayılı TCK.nun 105. Maddesinde cinsel taciz olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK.nun 416/2. maddesinde tanımlanan ırza tasaddi eylemi, 5237 sayılı TCK.nun 102/1. Maddesinde karşılık bulmuştur. 765 sayılı TCK.nun 416/1. Maddesinde tanımlanan ırza geçme eylemi, 5237 sayılı TCK.nun 102/2. Maddesinde organ sokma suretiyle cinsel saldırı olarak yeniden düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK.nun 421/2. Cümlesinde lafzını bulan sarkıntılık suçuna ise 5237 sayılı TCK.da yer verilmemiştir. Yani 1933 yılında yapılan değişiklikle eklenen 765 sayılı TCK.nun 421/2. cümlesinden önceki hale dönüş olmuştur.
Yasa koyucu 1933 yılında 765 sayılı TCK.nun 421. maddesinde değişiklik yaparken söz atma veya diğer anlatımla cinsel tacizden daha ağır nitelik taşıyan fakat ırza tasaddi veya ırza geçmeye teşebbüs boyutuna ulaşmayan şehevi eylemleri sarkıntılık olarak kabul etmiştir. Bunun söz atmaya göre daha ağır nitelikteki eylemlerin cezasız kalmaması gibi aynı zamanda tasaddi ve ırza geçmeye teşebbüs kapsamında değerlendirilerek hakkaniyete aykırı biçimde daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasını engellemek için yapmıştır.
765 sayılı TCK.nun ışığında eyleme bakıldığında, sanığın katılanı öpmeye çalışması, eylemini devam ettirmeye çalışırken katılanın direnmesi nedeniyle kaçması şeklindeki eylemin temadi eden sırnaşık hareketler olup sarkıntılık suçunu oluşturacağı açıktır. Çünkü eylem edep ve iffete yönelik ani, hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranış özelliği göstermektedir. Cinsel birleşme boyutuna varmayan, tatmine yönelik kesintisiz bir davranış olan tasaddi aşamasına ulaşmamaktadır.
5237 sayılı TCK’nun cinsel taciz suçunu düzenleyen 105. maddesinin gerekçesinde cinsel tacizin vücut bütünlüğünü ihlal niteliği taşımayan cinsel davranışlar olarak kabul edilmiştir. Cinsel taciz, cinsel yönden ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir. Cinsel taciz suçunda vücut bütünlüğüne yönelik fail tarafından hareket söz konusu değildir. Eylem sözle veya failin kendi kendine hareketi ile olabilir.
Mevcut olay yönünden yürürlükte bulunan, 5237 sayılı TCK.nun ışığında eyleme bakıldığında, sanığın öpmeye çalışması ama katılanın eliyle direnip çekilmesi nedeniyle eylemini gerçekleştirememesi, vücut temasının olmaması, sonrasında amaç suç olan cinsel saldırı suçunu gerçekleştirmek için biber gazı sıkması ancak katılanın bağırması üzerine kaçması şeklinde gelişen olayda, eylemin cinsel saldırıya teşebbüs olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Çünkü sanık tarafından mağdurun vücut bütünlüğüne yönelik bir hareket söz konusudur.
Açıklanan nedenlerle sanığın eyleminin cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğu ve yerel mahkeme kararının onanması kanaatiyle sayın çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir.
