3. Ceza Dairesi 2021/18806 E. , 2022/3686 K.
Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Bursa 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.02.2021 tarih ve 2019/102 - 2021/53 sayılı kararı
Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme
Hüküm : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan 5237 sayılı TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62/1, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin hükme yönelik istinaf başvurularının esastan reddi
Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Sanık ve müdafiinin duruşmalı inceleme istemlerinin, ilk derece ve bölge adliye mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
I-HUKUKİ AÇIKLAMALAR:
Ayrıntıları, Dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 esas 2019/1953 karar sayılı kararında açıklandığı üzere;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında 'doğrudan fail' olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla, sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde, yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2. maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
II-DOSYA KAPSAMI İTİBARIYLA GERÇEKLEŞTİRİLEN EYLEM VE FAALİYETLER:
Sanığın, 2008 yılında üniversite döneminde FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne katıldığı, örgütte geçirdiği süre içinde talebe yapılanmasında ve askeri mahrem yapılanmada görev alarak kod isim kullandığı, darbe girişimine kadar Polatlı Topçu ve Füze Okulu Komutanlığında örgüt mensubu olan kursiyer subaylar Muhammed ... Kalo, Bedirhan Sadullah Kırmızı ve ... ile örgütsel sorumluları olarak ilgilendiği, bu kişilerden himmet adı altında örgüte parasal yardım da topladığı, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi günü televizyonda ... köprüsünün kapatıldığı haberleri çıkmasının hemen akabinde sivil araçla gelen ve yapı içerisinde üst konumda bulunan iki örgüt mensubunun sanığın ilgilendiği teğmenlerle görüşmek istediklerini beyan etmeleri üzerine onlarla birlikte sanığın, Polatlı Topçu ve Füze Okul Komutanlığında sorumlu olduğu kursiyer subaylardan Muhammed ... Kalo, Bedirhan Kırmızı ve ...'nın evine gittiği, bu kişileri evde bulamayınca geri döndükleri, darbe girişimi olduğu anlaşıldıktan sonra gece saat 00:00-01:00 sıralarında sanığın üstü konumunda olan müdür yardımcısı Semih kod adlı şahsın sanığın kaldığı eve geldiği, sanığın müdafii eşliğinde alınan ve sulh ceza hakimi huzurunda da kabul ettiği soruşturma aşamasındaki beyanlarına göre; evde örgüt içinde askeri mahremde kendisi gibi öğretmen pozisyonunda bulunan ... ve ...'in de bulunduğu, Semih kod adlı şahsın gruplarında yer alan ve Polatlı Topçu ve Füze Okul Komutanlığında görev yapan örgüt mensubu teğmenleri aramalarına yönelik talimat verdiği, bunun üzerine sanığın ikrar ettiği üzere ...'yı cep telefonundan aradığı, bu görüşmede ...'nın; ''Polatlı Topçu ve Füze Okul Komutanlığındaki kursiyer teğmenlerin okul dışına çıkmalarına izin verilmediğini, kursiyerlerin Polatlı Topçu ve Füze Okul Komutanlığında olduğunu, okulda televizyon seyrettiklerini'' beyan ettiği sırada Semih kod adlı şahsın sanığın elindeki telefonu alarak ...'ya hitaben; 'Akıncı'ya gidin, sizi orada karşılayacaklar' şeklinde talimat verdiği, bu arada diğer öğretmen konumundaki ... ve ... da sorumluluklarında bulunan örgüt mensubu teğmenlerin telefonlarına ulaşmaya çalıştıkları, örgütte müdür yardımcısı konumunda olan Semih kod adlı şahsın yarım saat kadar evde kaldıktan sonra oradan ayrıldığı, ...'nın da Polatlı Topçu ve Füze Okul Komutanlığından çıkışlara izin verilmemesi nedeniyle Akıncı Üssüne gidemediği belirlenmiştir.
III-HUKUKİ DEĞERLENDİRME, DOSYA KAPSAMI VE SOMUT OLAY MUVACEHESİNDE SANIĞIN HUKUKİ DURUMUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ:
Dosya kapsamına göre; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içinde askeri mahrem yapılanmada teğmenlerden sorumlu öğretmen pozisyonunda bulunduğu, darbe girişimi gecesi akşam saatlerinde örgüt hiyerarşisinde kendisinin üst konumunda yer alan iki örgüt mensubunun talimatlarını yerine getirerek onlarla birlikte Polatlı Topçu ve Füze Okul Komutanlığında görev yapan ve sorumluluğunda bulunan kursiyer subaylardan ...ve ...'nın evine gittiği, bu kişileri evde bulamayınca geri döndükleri, akabinde darbe girişimi olduğunu öğrendiği, gece saat 00:00-01:00 sıralarında örgütte askeri mahrem yapılanmada müdür yardımcısı pozisyonunda ve sanığın üstü konumunda bulunan ... kod adlı şahsın, sanığın evine geldiği ve sorumluluğunda bulunan örgüt mensubu teğmenleri aramasını istediği, sanığın ...'yı arayarak nerede olduğuna yönelik bilgi aldığı esnada Semih kod adlı şahsın sanığın elindeki telefonu alarak ...'ya hitaben; 'Akıncı Üssüne gidin, sizi orada karşılayacaklar' şeklinde talimat verdiği, ancak birlik dışına çıkmalarına izin verilmemesi nedeniyle Polatlı Topçu ve Füze Okul Komutanlığında görev yapan ...'nın bu örgütsel talimatı yerine getiremediği hususlarının anlaşılmış olması karşısında; sanığın mezkur eylemlerinin, kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmaması, neticenin/somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmasını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımaması, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmesi suretiyle ika edildiğinin kanıtlanamaması nedeniyle müsnet suç yönünden TCK'nın 37. maddesi kapsamında fail olarak sorumlu tutulamayacağı; ancak, suçun icrasına başlanmasından sonra yönünü belli ederek katılma iradesini ortaya koyacak nitelikteki eylemlerinin, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olduğundan, TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddelerinde düzenlenen Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan cezalandırılması gerekirken, yazılı olduğu şekilde suç vasfında düşülen yanılgı sonucu Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafii ile katılan T.C. ... vekilinin temyiz istemleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, mevcut delil durumu, tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve bozma nedeni gözetilerek tahliye taleplerinin reddi ile sanığın tutukluluk halinin DEVAMINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi gereğince dosyanın Bursa 8. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
