5. Ceza Dairesi         2015/4132 E.  ,  2018/3882 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Rüşvet

HÜKÜM : a)Sanıklar ..., ... ve ...'ün rüşvet almak,..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın rüşvet vermek suçundan ayrı ayrı beraatlerine,

b)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nun eylemlerinin görevi kötüye kullanmaya azmettirmek suçunu oluşturduğu ve sanıklar ..., ..., ... ve ...'in eylemlerinin zincirleme biçimde gerçekleştiği kabul edilerek mahkumiyetlerine,

c)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in görevi kötüye kullanmak suçundan sanıklar ..., ..., ..., ... ve ....in eylemlerinin zincirleme biçimde gerçekleştiği kabul edilerek mahkumiyetlerine,

..

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Temyiz dilekçelerinin içeriğine göre O yer C.Savcısının temyiz isteminin sanıklar lehine, sanıklar ..., ... ve ... müdafiin temyiz isteminin vekalet ücretine yönelik olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Gerekçeli kararın 20. sayfasında 358 numaralı olarak belirtilen tapenin esasen 344 numaralı, 30. sayfasında 234 numaralı olarak belirtilen tapenin esasen 124 numaralı, 21 sayfasında numarası belirtilmeyen görüşmenin 6 tape numaralı, 22 sayfasında numarası belirtilmeyen görüşmenin ise 5 tape numaralı olduğu anlaşılmıştır.

Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 289/1-g maddeleri uyarınca mahkeme kararının sanıkları, katılanı, Cumhuriyet Savcısını ve herkesi tatmin edecek, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması, Yargıtay'ın gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve bu açılardan mantıksal ve hukuksal bütünlüğün sağlanması için kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler sonucunda mahkemenin ulaştığı kanaatin, iddia, savunma ve sanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması kurallarına da uyulmak suretiyle sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği nazara alınmadan eksik inceleme ile yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

İletişimin tespitine dair 365 numaralı tutanağın dosya arasında yer almadığı, iletişimin tespitine dair kararların bir kısmının okunaksız olduğu ve dayanak istem yazılarının dosya arasında bulunmadığı, hükme esas alınan bir kısım görüşmelerde öncelikle sekreter ile ya da sekreter olduğu değerlendirilen x bayan ile görüşmenin başladığı anlaşılmış olup, santral numaraları hakkında verilmiş kararlar yoluyla elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı gözetilerek, öncelikle iletişimin tespitine dair kararların dayanakları ile birlikte okunaklı örneklerinin temini, 365 numaralı iletişimin tespitine dair tutanağın dosyaya eklenmesi, var ise ...hakkında iletişimin tespiti kararı verilmiş olan santral olarak kullanılan numaraların belirlenmesi ve dosyanın konunun uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak kurula tevdii edilerek, iddianamelerde belirtilen mevzuata aykırılık ve usulsüzlüklerin ilgili oldukları her bir işlem ile ayrı ayrı ilişkilendirilerek irdelenmesi suretiyle; iddianamede gösterilen işlemlerin kamu görevlileri tarafından mevzuata uygun yapılıp yapılmadığı, işlemlerin gerçekleştirildiği tarihler itibariyle bunlara ilişkin işlemlerde öngörülen usul ve uygulamalara aykırı davranılıp davranılmadığı, yasaya aykırı işlemler var ise bunlara hangi sanığın nasıl katıldığı, kasıtlarını

belirleme bakımından sanıkların işlem sürecindeki konumları, görevleri ve hangi ölçüde etkili oldukları, sağlanan bir menfaat olup olmadığı, varsa kime ve ne şekilde sağlandığı, iletişimin tespiti tutanaklarında bir kısım sanıklar arasında konuşulan konuların iş ve işlemlere yansıyıp yansımadığı, tarihleriyle uyumlu olacak şekilde görüşmeler ile gümrük evraklarının örtüşüp örtüşmediği, gümrüksüz geçirildiği kabul edilen eşyaların beyan edilmiş olması halinde ödenecek masraflar ile kamu görevlilerine gümrüksüz geçirilmeleri nedeniyle sağlandığı belirtilen yararların orantılı olup olmadığı hususlarında ayrıntılı rapor alındıktan sonra hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında eylemlerine yönelik sübuta ilişkin ayrıca ve açıkça kabulde bulunulmadan mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kendi yaptıkları telefon konuşması bulunmayan haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıkların eylemlerine ilişkin başka sanıklarca gerçekleştirilen telefon görüşmelerinin ne şekilde bilgileri dahilinde olduğunun, aleyhlerine nasıl delil kabul edildiğinin kanıtlarının karar yerinde gösterilip tartışıldıktan sonra hangi kamu görevlisine nasıl, ne şekilde, hangi iş ve işlemi nedeniyle yarar sağlandığına dair varılan sonuç ile buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle gösterilerek sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

Delillerin değerlendirilmesi kısmında suçun sübutuna esas alınan iletişimin tespitine dair tutanakların sanık ... ve ... hakkında suça iştiraki kesin biçimde nasıl ifade ettiği, eyleme ilişkin suçun işlendiğine dair varılan sonuç ile buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle gösterilmeden yazılı şekilde sanık hakkında mahkumiyet hükümleri kurulması,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29/01/2008 gün 2007/5-193 esas, 2008/7 sayılı kararında da açıklandığı üzere ceza yargılamasının amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda somut gerçeğin her türlü kuşkudan uzak bir biçimde kesin olarak saptanması olup, gerek 1412 sayılı CMUK gerekse 5271 sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaçlamakta olduğundan hüküm kesinleşinceye kadar, inceleme olanağı bulunan kanıtların ele alınıp değerlendirilmesi gerektiği, diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşmesi için, öne sürülen ve olaya ışık tutabilecek nitelikteki tüm yasal kanıt ve belgelerin araştırılıp tartışılmasının zorunlu olduğu, bu nedenle dosyada bulunan müfettiş raporunda da kanıt değeri bulunmakta olup diğer kanıtlarla birlikte maddi gerçeğe ulaşma yolunda değerlendirilmesi gerektiği, Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulunun 25/05/2007 günlü raporunun 44. sayfasında olayın gerçekleşme şekli açıklanıp muayene memuru ...'ın herhangi bir sorumluluğu bulunmadığı belirtilmesine rağmen yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

Bir kısım sanıkların savunmalarında beyanname bilgisayarda işlem gördükten sonra muayene yapacak memurun bilgisayar tarafından belirlendiğini ifade ettikleri, Sa-Meka Dış Ticaret ve Pazarlama Limited Şirketine ilişkin olarak, şirket adına tescilli 14/02/2007 günlü 15913 sayılı serbest dolaşım beyannamesi olduğu, suç unsuru ihtiva ettiği belirtilen 5 numaralı görüşmenin ise beyanname tarihinden önce 13/02/2007 gün ve 15:22:44 saatinde yapıldığının anlaşıldığı, yine ... Hırdavat Kır. Elek. İç ve Dış Tic. Limited Şirketine ilişkin olarak aramada Kırmızı Hat Kodlu 30 koli içerisinde 7200 adet kumaş banyo liflerinin bulunduğu, bu liflerin Dış Ticaret müsteşarlığının ithal lisansına tabi olmasına karşın bu lisansın alınmadığı, Aktif Gümrükleme Şirketinin merkezinde yapılan aramada bulunan kasanın açtırılması ile elkonulan defterlerden 1 den 78'e kadar numaralandırılmış hesap dökümlerinde 41 numaralı evrakın sağ üst köşesinde 14/02/2007 Çarşamba Murat yazdığı, Zeras dosya yazısının yanında 2.000 dolar rakamının bulunduğu, bu tespit muayene sırasında muayene memuruna sağlanan haksız çıkara işaret eder bulunduğu 6 numaralı iletişimin tespitine dair tutanağın bu hususu doğruladığı kabul edilmiş ise de anılan şirkete ilişkin arama evrakları ekinde yer alan kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında ödenecek vergi miktarının sağlandığı kabul edilen yararın çok altında olduğunun anlaşılması karşısında bu eylemlere ilişkin suçun işlendiğine dair varılan sonuç ile buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle gösterilerek sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

24/04/2007 tarihinde düzenlenen tutanakta ... denetmenleri ... ve ..... tarafından yapılan incelemede.... telefonların ilgili firma tarafından daha önce CE işaretlemesiyle ilgili olarak uyarıldığının, bu uyarı üzerine de 2007 yılında yapılan ithalatta bu eksikliğin giderildiğinin anlaşıldığı, numune olarak alınan bu ürünler üzerinde CE işaretleri açısından herhangi bir mevzuata aykırılık olmadığının tespit edildiği, Başbakanlık Dış Ticaret Müsteşarlığı Marmara Bölge Müdürlüğü adına Valiliğin 26/07/2007 gün ve 2007/1 sayılı kararıyla sanık ... hakkında anılan tutanak gerekçe gösterilerek ....firması tarafından 2007 yılında ithal edilen telefonların teknik mevzuata uygun olarak gereken standartlara sahip olduğu, telefonların standartlara uygun olmasından dolayı verilen uygunluk belgesinin doğruluğunu onayladığı kabul edilerek ...'in görevini kötüye kullanmadığı anlaşıldığından soruşturma izni verilmemesine karar verildiği gözetilerek sanığın usulüne uygun işlem için anılan meblağı ne suretle aldığına dair delillerin nelerden ibaret olduğu karar yerinde gösterilmeden cezalandırılması cihetine gidilmesi,..

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23/06/2015 gün ve 2013/700 Esas, 2015/241 Karar sayılı kararında da ifade edildiği ve özel dairelerce de kabul edildiği üzere; aynı fiilden dolayı sanık hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın itiraz edilerek kesinleşmesi, verildiği fiil itibarıyla kişiler açısından hukuki güvenlik alanı oluşturan ve kesin hüküm benzeri sonuç doğuran kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan sonra sanık hakkında aynı fiilden dolayı yeniden soruşturma yapılabilmesinin 'yeni delilin meydana çıkmasına' ve CMK'nın 173/6. maddesinde ceza muhakemesi şartı olarak öngörülen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itiraz dilekçesi hakkında önceden karar veren merciin kararına bağlı olması ve kanun koyucu tarafından bunun ceza muhakemesi şartı olarak öngörülmesi karşısında; aynı fiile ilişkin olarak daha önceden verilip kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar bulunduğu halde CMK'nın 172/2. maddesi anlamında 'yeni delil' meydana çıkıp çıkmadığı açıklığa kavuşturulmadan ve CMK'nın 173/6. maddesinde belirlenen ceza muhakemesi şartı gerçekleşmeden, sanık hakkında aynı fiilden dolayı kamu davası açılması bir hukuk devletinde kanuna, adil yargılanma hakkına ve 'non bis in idem' ilkelerine aykırılık oluşturacağı cihetle, yeni bir delil ortaya çıkmadan sanığın aynı eyleminden dolayı kamu davası açıldığı durumda, açılmış olan kamu davasıyla ilgili kovuşturma şartının gerçekleşmediği gözetilerek, sanıklar ... ve ... haklarında rüşvet suçundan Bakırköy C.Başsavcılığının 27/03/2007 gün ve 2007/1196 sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Ek Karara yapılan itiraz üzerine Eyüp 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04/07/2007 gün ve 2007/742 D. İş sayılı kararıyla itirazın reddine karar verildiği gözetilerek 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşme kararı verilmesi gerekirken, yazılı aynı eylem nedeniyle görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Sanık ... hakkında hükmolunan gün adli para cezasının arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı TCK'nın 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve hükmün gerekçesinde 'sanıkların geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanıkların geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak sanıkların cezalarında TCK.nın 62/1 inci maddesi gereğince ve Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31/01/2012 gün ve 2011/8-280 esas ve 2012/13 karar sayılı ilamında belirtilen görüşlerin de ışığı altında indirim yapılması esirgenmemiş,' şeklindeki açıklamaya karşın sanık hakkında anılan hüküm uygulanmayarak çelişkiye yol açılması,

Suç tarihi itibariyle 5237 sayılı TCK'nın 257/3. maddesinde düzenlenen 'görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama' suçunu oluşturduğu kabul edilen eylemlerin, hükümden önce 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunla, TCK'nın 257. maddenin 1 ve 2. fıkralarındaki ceza miktarı indirilmesine rağmen bu fıkraya atıfta bulunan ve sanığın eylemine uyan 3. fıkrada, aynı Kanunla yapılan değişiklik sonucu öngörülen yaptırımın aleyhe sonuç doğuracak şekilde 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve 5.000 güne kadar adli para cezasını gerektirdiği, yine hükümden önce 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105/5-b maddesi ile de 5237 sayılı TCK'nın 257/3. madde ve fıkra hükmünün yürürlükten kaldırılmış olduğu ve bu suretle aynı Kanunun 87. maddesiyle değiştirilen TCK'nın 252. maddesinde düzenlenen suça dönüştüğü, bu durumun aleyhe sonuç doğurduğu, en lehe olan yasal düzenlemenin 6086 sayılı Yasayla yapılan değişiklikten önceki haliyle 5237 sayılı TCK'nın 257/3. maddesi olduğu buna göre cezalandırmanın anılan maddenin 1. fıkrası ile yapılacağı, 1. fıkrada sadece 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü ve lehe yasanın buna göre belirlenmesi gerektiği gözetilmeden sanıklar hakkında hürriyeti bağlayıcı ceza yanında ayrıca adli para cezası tayini suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi,

CMK'nın 225/1. maddesindeki 'hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.' şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olması gerektiği, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu, dava konusu yapılan eylemin açıklıkla ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiği, bu kapsamda 27/10/2007 günlü iddianamede birden fazla eyleme ilişkin açık isnat bulunmadığı, görevlerinin gereklerine aykırı olarak işlem yapmaları için haklarında rüşvet vermek suçundan cezalandırılmaları talebi ile kamu davası açılan şüphelilerle vardıkları anlaşma çerçevesinde maddi yarar sağlamak suretiyle rüşvet almak suçunu işledikleri ifade edilip haklarında bir eylemden dava açıldığı gözetilmeden sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanarak yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle CMK'nın 225/1. maddesine aykırı davranılması,

Haklarında mahkumiyet hükmü kurulan sanıklar hakkındaki iddianamelerde rüşvet suçundan dava açıldığı, mütalaada da uygulanması talep edilmediği halde, CMK'nın 226. maddesine aykırı olacak şekilde ek savunma hakkı tanınmadan aynı Kanunun 257. maddesi uygulanarak savunma haklarının kısıtlanması,

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde yer alan 'Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir.' biçimindeki düzenleme nazara alınarak, kendisini vekille temsil ettiren ve beraatine karar verilen sanıklar ..., ... ve ... lehine vekalet ücreti takdir edilmesi zorunluluğuna riayet edilmemesi,

Emanette kayıtlı eşyaların ne şekilde suçta kullanıldığı açıklanıp tartışılmadan infazda da tereddüt oluşturacak şekilde müsadere kararı verilmesi,

TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle yüklenen suçları işledikleri kabul edilen kamu görevlisi sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren TCK'nın 53. maddesiyle ilgili iptal kararının gözetilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili, O yer C.Savcısı, sanık ..., sanık ... ile müdafii, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, aleyhe temyiz bulunan hükümler dışında kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 24/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

.